合同效力问题解析（硕士学位论文）

密    级：                               单位代码：10422

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硕 士 学 位 论 文

论文题目：合同效力问题解析

 

作者姓名	于 柱
专业	民商法
指导教师姓名 专业技术职务	梁慧星 教授

  2006年 8 月 9日

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

一、 合同及合同效力概述

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）和《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）对合同的概念的规定在形式上是有区别的，《合同法》第二条规定：本法所称合同是平等的主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。《民法通则》第85条则规定：合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。但从实质上分析并无区别，只是《合同法》把《民法通则》中的民事关系用更精确的法律语言“民事权利义务关系”来表达而已。本文也是在这个范围内讨论合同以及合同效力的问题。既然是平等主体之间的协议，就无所谓谁的地位具有主导性，或者说谁具有法律上的优势地位，那促使合同各方履行合同的强制力来源于何处呢？是仅仅依靠法律的赋予还是合同本身具有某些特性而必然决定的。合同的法律属性的本质是合意，也就是双方或多方的意愿（精确一点说，应该是表达的意愿即意思表示，此处并不必然要求是真实的意思表示）达成一致，这无疑是个事实问题，但这个事实问题如何得到法律的承认并在运行过程中受到保护，就成为一个可以研究和探讨的法律问题了。我总是感觉在法律理论和司法实践中对合同效力的认定以及维护既存合同方面存着混乱的状况。首先，法律特别是民事法律的首要任务是保护当事人的合法权益，合同法属于民法的范畴当然也不例外，因此从保护当事人合法权益，维护社会经济秩序的角度来说，鼓励交易、维护既成的合同关系是当然的推理，因此我们不能建立在限制权利的基础上解析合同的效力问题，也就是说，应当在法律允许的范围内最大限度的使一个既存的合同合法有效的存在并顺利地被履行，而不是轻易的被认定为无效。同时，虽然我们的私法目前已经突破了法国民法绝对意思自治的偏颇，但作为私法，不过多干预和限制民事法律行为的原则还应当予以贯彻，民事合同作为私法领域的一类重要民事法律行为，法律应充分保护民事主体的“自愿”而不必进行过多的限制和干涉。《民法通则》第85条规定：依法成立的合同，受法律保护。《合同法》第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。都具体规定了对依法成立的合同进行法律保护。但必须事先提醒以引起大家充分重视的是，无论是《民法通则》还是《合同法》，都是以依法成立作为法律强制力对合同发生作用的起始点，这是否与法律规定的合同生效是同一种法律属性的不同表达呢？如果是，那么合同成立与合同生效在排除法律禁止性规定的范围内（也就是排除特殊性规定的范围内）就应当是一致的。也就是说对合同效力的认定就成了国家对合同的认可、保护与干预的手段，是从法律角度对合同成立这一事实的独特审视，但充其量也只是对同一对象的另一种审视而已，那么是否还有必要严格区分合同的成立和有效的问题呢？根据《合同法》的现行规定及司法实践和合同法理论，通说以把合同的效力形态主要分为合同有效、合同无效、效力待定和可撤销的四种效力类型，与此对应产生四种效力类型的合同，这几种合同的分类，受哪些因素的干预，它们对当事人实现合同的愿望的影响有多大，是否对合同的目的作了根本性的修正呢？我希望能从对合同不同的效力状况进行具体分析开始，解析合同效力的问题。

从民法的一般理论入手，合同是典型的债的一种形式，对于债的效力，学者们的见解也并不一致：有人认为债的效力指基于债权债务关系所生法律上之力。[①]有人认为广义的债的效力是指实现给付或填补给付利益之作用，包括债之履行及债务违反的效果，狭义的债的效力单指债务违反的效果；[②]有人认为债的效力是指债的关系成立后，为实现其内容，法律上赋予之效果；[③]有人认为债的效力指债的关系成立后，法律上所赋予的效果或权力；有的观点认为：债的关系从它发生的时候起，就具有约束力，在法律上就具有强制力。债的约束力表现为债权已经发生，而债务人的义务尚未履行。债的强制效力是债本身所具有的性质，债务人不履行时可以用诉讼手段强制履行。[④]从以上观点，可以大概地对债的效力的特点有一个初步的认识，便于在内心形成对债的效力的反映。但由于学者们论述的角度或层次上的差异，因此表达上的区别是显而易见的。但总结起来，可以得出的结论至少是：合同效力从属于债的效力，均属于法律效力的范畴，是法律效力在合同关系上的具体表现。

根据目前的理论体系，关于合同效力的范围，有广义与狭义之说。狭义的合同效力是指依法成立的合同所具有的法律拘束力，广义的合同效力是指已经成立的合同所发生的法律后果，它除了包括狭义的合同效力之外，还包括非依法成立合同的效力，主要是指合同无效或被撤销所产生的法律后果，是法律强制规定的效力，往往不能与当事人的效果意思相一致。[⑤]是否可以在更广阔的范围内思考合同效力的问题呢？甚至暂时不考虑法律框架的束缚。合同当事人订立合同的目的，就是为了履行合同，所以，我们说一个合同的完整的效力，就是指一个合同自成立至生效后整个过程所产生的效果。在传统用法上，效力是法律效力的简化，效力是指具有法律效力，讲合同的效力，其实就是在讲一个生效合同的所具有的法律效力，即合同的完整意义上的法律效力。其实合同的效力不仅在于合同的法律效力，合同对当事人自身的约束力有时是通过自律的方式实现的，当事人是主动履行合同而不考虑法律的干预，现实中大部分合同的实现也无须经过法律的干预。这也使我产生了疑问，合同效力的根源究竟是什么？一个小学二年级的学生可能会为了得到老师的表扬而完成作业，但一个有正常成熟思维的合同当事人，特别是有丰富商业经验的商人，是不会因追求肯定的法律评价而订立合同，也不会因享受法律评价而遵守合同，当事人维护合同是有自己追求的目标的，与法律无直接的关系。不论从订立合同的初衷还是在遵守、履行合同的过程来看，似乎法律的评价是无关紧要的，至少不是至关重要的。即使在法律赋予合同以一定效力的层面上说，法律赋予本身也是外部对合同的评价，这可以被认为是合同效力的法律来源。合同具有效力除了法律的赋予之外，必然存在自身的特性来承载法律的这种赋予，正是合同自身的这种特性才是合同效力的根源，正如同地球引力只有作用在有质量的物体上才能产生重力一样，而且重力的大小是和质量的大小成正比的。质量才是重力产生的根源，而地球引力只是重力产生的来源而已。这也符合辨证唯物主义关于内因和外因理论的基本观点，即内因是本质，外因是条件。下面我们希望通过合同效力根源的探索来揭示合同所蕴涵的本质属性。

二、关于合同效力根源的探索

根据我国法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力（《中华人民共和国合同法》第八条）。也就是说，作为合同这一当事人之间合意的产物，一经形成，就摆脱了任何一方主观控制的范围，而独立地成为双方都必须遵守并无权任意变更的客观实在。但合同产生效力的根源是什么呢？为什么当事人自己的约定会对自己产生约束力甚至是法律约束力呢？法律多以定论的形式说明了合同效力存在的状态，但没有回答“所以然”的问题。对合同效力根源的探讨，并不是纯理论的问题，而是合同法理论和实践的根本性问题，不仅关系到合同法体系的基本框架，而且关系到合同法的发展趋势。

在合同法理论中，特别是合同效力理论中，“意志决定论”具有广泛而深厚的影响。人既然能以自己的意志创造社会，创造针对不特定人的法律，当然也能以自己的意志在特定人之间设立自己有约束力的规范，当事人的意志是合同获得法律效力的惟一根据。法国学者佛鲁尔的话充分说明了这一点“如果说人的意思是有足够的力量创造一个社会及法律的一般义务的话，那么，人的意志更能毫无问题地去创造约束当事人的特定法律义务即债务。”[⑥]然而这种绝对的

意志决定论显然不能充分反映合同以及合同效力根源的实质的。人的意志可以约定某些东西，但人的意志如果仅能凭空地捏造，那也不过是建造空中楼阁，比约定几万光年外的星球的所有权的归属更为荒谬。法律当然也不会对这种荒谬的约定予以保护的。因此合同中的约定必然体现一定的真实的价值，而不仅仅是虚构的想象。合同最终是为了交换。因此从理论研究上，无论是大陆法系还是英美法系都承认，合同的目的是为了设立、变更或消灭权利义务关系，为了进行交易。德国学者指出：“他们都承认只有比‘单纯的同意’这样的事实多一点什么时，某种允诺才是有效或者可履行的。这种‘多一点什么’的东西是什么呢？”[⑦]英美法系创造了“约因”理论，在合意的基础上加上一个“约因”，使合同才能强制执行。在大陆法系（特别是法国）则在合意以外加上了一个“合

法的原因”。这些理论都受到了历史发展中各式各样的挑战，陆续有更多的理论与之纠缠不清，但这些对合同效力根源的探索都在逐渐逼近了合同效力根源的真相。下面简要概括一下历史上主要学说的内容，再从中寻找问题的所在。

（一）罗马法关于债的理论

罗马法中关于债的论述，涉及到合同效力方面的问题，但主要还是在法律赋予合同效力和维护合同效力的角度进行了规定。在罗马法中，关于债的定义，优士丁尼《民法大全》中在不同的场合均有阐述。其中《法学阶梯》认为：“债是拘束我们根据国家的法律而为一定给付的法锁”。《学说汇纂》则有相同，不过略微具体的阐释：“债的本质并不是要请求某物或某役权，而是使他人给与某物、为某事或为某物的给付。”根据上述定义，可知“债”即“Obligatio”。它具有双重意义：一方面是得据此请求他人为一定给付。这就是请求权，有此请求权的人是债权人；另一方面则是据此应请求而为一定给付，这就是给付义务，承担给付义务的人是债务人。债权人和债务人双方的这种关系因为有国家认可的“Obligation”作为依据，因而可以得到国家法律的保护，从而使“Obligation”成为事实拘束双方当事人的“法锁”（juris vinculum或legal band），这是罗马法中债的实质所在。[⑧]

罗马法将“法锁”视为债的本质所在。拉丁语“juris vinculum”如果直译即“法律上的锁链”。仅就“vinculum”讲，意为“绳索”、“锁链”、“连接”等。而一旦这种相互的锁链关系是依国家的法律而发生，自然就是“法律上的锁链”了，这也就是“法锁”概念的由来。《法学阶梯》具体阐述到，人在成立债的关系以前可以自由行为，但债成立以后就好像被戴上了锁链，行动因此受到限制，使之感到他人对自己的管束。事实上，古罗马社会的习惯和罗马市民法，均反映了这种管束的客观性。当时债权人完全可根据这种“法锁”的效力而对债务人的人身具有“管束权”，并可在债务得不到清偿时实现之。后来，随着社会的发展，“法锁”已渐渐成为抽象的概念，并逐步由财产上的责任取代了人身上的管束。但不管怎样，在债的关系中，或在由“法锁”确定的特定当事人双方相互联接的关系中，“约束”力仍然是关键因素。根据罗马法理论，这种约束关系的产生是基于当事人双方的自愿而不是强制的。这种约束所以能够实现，不过是由于国家法律的维护。某人由于某种原因愿受约束，而另一人则出于自身利益的需要和对债务人的信任愿意成立这种约束。[⑨]由于合同是债的基本类型之一，因此，罗马法对债的属性的论述当然也适用与合同，罗马法对合同属性的论述至少提示我们四个关于合同效力方面的问题：一是当事人在合同成立前可以自由行为；二是合同成立后当事人行为受到约束，象被戴上了锁链；三是这种对当事人的约束是靠国家法律的维护得以实现的；四是这种约束关系的产生是基于双方当事人的自愿而不是强制的，并且这种自愿是由某种需要决定的。在探讨合同效力的根源方面，第四项中所隐含的需要也许是我们更需要着重考虑的问题。因为只有这一项是属于合同本身内在属性的问题，在更深层次体现了合同存在的意义。

（二）约定理论

古典契约理论是建立在个人主义基础之上的，个人主义其本质是严格地区别自己的利益和他人的利益，选择实施增进自己利益的行为。但是，必须尊重能够同样追求自我利益的他人共存的规则。据此，个人可以自己的意志约定权利义务，从而为自己划定责任范围。合同当事人是以各自约定自己的义务来实现对方的权利的，合同中个人的约定是权利义务的依据，而且是惟一依据，其他对当事人的义务课定，均是对私*利的侵扰，不合自然正义而应被排除。合同必须被遵守，其根据是合同是当事人意志的约定，但意志的约定为何是合同约束力的根据呢？换句话说，为何当事人要受自己意志的束缚呢？众多的理论流派纷纷根据自己的理解进行了解释：

1、自然法学派的观点

   由于自然法学派本身就是理论不统一的学派，没有统一的信条，但各分支对合同效力根源的解释具有互补性，极大得开阔和丰富了该理论的内容，尤其以以下的观点对合同效力根源理论的完善意义重大：

   （1）理性主义

   理性主义认为，自然法中所指的“自然”，就是人类共有的合理精神，因而自然法是理性的法，人之所以能够认识和运用自然法，就是因为人有理性。正因为人有理性，那么人就是法律的目的而不是工具。人是法律的目的而不是工具，可以引申出：第一，法律应当有助于个人利益的实现而不是相反；第二，人是权利义务的主体，也即人的意志约定应当产生法律上的效力。但这仅是法律上的推论，并没有说明人为何有权进行约定，私人进行约定的权利来自何方。针对于此，天赋*理论予以了补充。

   （2）天赋*理论

人之所以能够进行自我权利义务的约定，是因为人人享有一种自然赋予的权利，这种权利就是自由、平等的权利。康德把公民的自由、平等和独立作为立法状态的先验性原则。康德的理论是：立法者本身就代表人类的意志，这是惟一的一种属于人人都有的天生的“固有权利”，并不依赖各种各样法律行为的经验。人的这种固有权利当然可以使当事人成为他们之间的法律的立法者。康

德为约定找到了前提权利。康德认为，约定效力的根源在于“意志的自律性”的基础是自由。从康德看来，作为理性的载体的人均根据其意志行事，而意志是自由的；“自由这个概念是解释意志自律的关键，”[⑩]意志自律的基础是什么呢？康德认为是道德准则，即所谓“绝对的命令”。一个有道德的人会毫不顾及时间、空间和因果关系等情况，不管自身内在或客观外在的情况如何，而坚守“绝对命令”。因此，康德的理性论可归纳为：约定的根源是道德体系，当事人之所以遵守约定，是道德准则使然。只有人是自由的，才是自律的。康德的哲学深度让人钦佩，但好象仍无法走进约定本身发现问题。

 （3）社会契约论

卢梭的社会契约论的基本思想是：人是生而自由而平等的，国家只能是自由的人民自由协议的产物。正如卢梭自己所言，要寻找一种结合的方式，使它能以全部共同的力量来维护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相结合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由。这就是社会契约所要解决的问题。[11]基于这一理论，针对约定

的效力，可以得出一个推论：如果说人的意志具有足够的力量创造一个社会及

法律的一般义务的话，那么，人的意志更能毫无疑问地去创设约束当事人的特别的法律义务。而且通过约定达到了这样一种结合，当事人维护并扩大了自己的财富，并仍然象以往一样只服从于自己本人，正因为如此，合同就应当是得到当事人的认可和法律的保护。但这一理论过于主观，导致无法解释违约行为为何得不到法律的支持。因为按照上述理论，违约的一方不过是自由地推翻了自己而已，人可以服从自己，当然也可以推翻自己了。那合同存在就没有意义了。

（4）正义

正义一直是自然法学派的一个主导思想，只是随历史的发展，正义的标准在发生变化。自然法学派把体现正义作为约定产生效力的根源。如果人们按自己的意志自由地行事，特别是给自己设立义务，因为义务是当事人自己愿意承担的，因此在最大程度上不会有任何不公正，如果不能实现这种意愿才是不公正的。合同当事人是以各自约定自己的义务来实现对方的权利的，合同中个人的约定是权利义务的依据，而且是惟一依据，其他对当事人的义务课定，均是对私*利的侵扰，不合自然正义而应被排除。既然自由约定（重点在于约定了自己的义务）最能体现公平正义，因此，就应当是有效的，应受法律的保护。

自然法学派从最基本的理论角度解决了合同效力的前提问题，似乎更多的是解决了合同效力问题中的权利因素，但仍无法回答合同效力的来源。与之相比，功利主义法学派似乎更深刻地研究了相关的实质性问题。

2、功利主义法学派对合同效力根源的诠释

德国学者茨威格特有过这样一段论述：当代私法制度中，由当事人所订立的契约被认可具有约束力并由司法加以贯彻的原因究竟是什么？在历代的著述中我们可以找到不同的观点。这些观点的核心看起来有两种观点：一为自由意志决定论，一是功利主义思想。功利主义思想要说明的是，为了在这个世界上以有限的资源最大可能地满足我们的需要，法律制度及其贯彻的程序应该怎样设计这样一个问题。……因为有限的财力和人力资源通过那些认为价格对其有很大价值的人的手中成功地进行了交换，从而使每个参加交换的人的收益及社会的收益因此而增加了……这一系列阶梯式的由每个当事人追求其自身利益而建立起来的合同“瀑布”，从整体上满足了每个人对有限资源的使用，并最好地实现了每个人的利益需求，并使得每个人的收益最大可能地增加了。[12]

这就是对功利主义精辟的概括。近代功利主义的法律概念肇始于中世纪末

期的文艺复兴运动和宗教改革运动。功利主义尽管内部不尽一致，但基本一致

的思想是：现存的一切政治法律制度均是为了个人的利益和幸福，而人的一切

行为均是为了追求这种利益和幸福。明智的政治法律制度就应当符合人的本性，只问什么是有利有效的，而不问什么是正当的。功利主义在英国的代表人物边

沁（Jeremy Bentham）认为，所谓功利，意指一切外物给当事人求福避祸的那种特性。由于这种特性，该外物就趋于产生福泽、利益、快乐或幸福，或防止对利益攸关的当事人的福祸痛苦、恶或不幸。假如这里的当事人为整个社会，那么幸福就是社会的幸福；假如这里的当事人是指具体的个人，那么幸福就是个人的幸福。[13]在边沁看来，国家的法律制度的好坏的评价标准只有一个，那

就是看是否能够增进最大多数人的最大幸福。法律制度本身不能左右人们的行为，能左右人们行为的是法律制度中的功利。我想，再深刻的挖掘一下，其实

功利又何尝不是法律制度内在的源泉呢？法律的制定和实施不是分几次实现了社会资源的分配和再分配吗？其中除了功利，难道还有别的东西在作怪吗？即使有，无一不是附着在功利的躯体之上的。边沁的弟子詹姆斯•密尔进一步认为，人的本性就是自私自利，一切人均受制于动机，而动机起于利益，人的行为均以是否对自己有利为标准。这样看来，是自私的人利用自私的法律，实现着自私的功利。在休谟（David Hume）与亚当·斯密的功利主义思想中，直接把国家与法律制度的起源归结为人类追求最大快乐与幸福的本性。国家起源于功利，人们之所以服从国家与法律的约束，正在于其功利本性的推动。“自利”是人性中最大的支配动力。为解决自利产生的矛盾，最好的方法就是人们制定共同的协议。协议的基本内容就是三条基本的自然法则：（1）稳定财富占有的法则；（2）根据同意转移所有权的法则；（3）履行许诺的法则。[14]把国家制度和功利结合起来，这种创新性思维不能不让人叹为观止。休谟认为，最合适的就是依所有权人的同意而转移财产，不会引起争斗和纷扰。当一个人许诺任何事情时，他实际上就表示了他完成那件事情的决心，与此同时，他人通过使用这种语言的形式，使自己承担一定责任，即如果他失约的话，就不再被人所信任。可以毫不夸张地说，丧失信任就是丧失了利益。以波斯纳为领袖的经济分析法学派认为，人们履行契约和遵守契约的动机在于追求利益与效率，判断行为和制度是否正义和善的标准在于它能否使社会财富最大化。

由此可见，功利主义将合同效力的根源归结为私人的利益，归结于功利的目的，休谟又补充了把失去信任作为一种特殊利益而使人遵守合同的理论，经济分析法学派把追求财富最大化的功利主义理论推向极至。

3、弗利德的约定理论

查尔斯·弗利德坚守古典契约法所依据的约定原理，主张复杂的契约法实际上可归结为少数的基本的道德原理，构成其核心的是约定原理，契约法的基

本原理是所谓的“约定必须遵守”的道德原理，认为契约法的主要部分由这一原理得以正当化。[15]弗利德从约定本身说明了为何约定要被遵守的问题。他利用了“惯例”（convention）这一概念。首先作为前提，“约定”这个概念并不

是单纯的意思表达，它本身具有实施行为这一性格。也就是暗含着要按约定实施相应行为的意思。当某人表达其约定时，其行为所具有的意义，必须由先行于各个约定行为的有关约定的习惯准则来决定，正如同棒球手的各个行为，意思规则事先已经被赋予，还有像敬礼这一动作，在实施前必须先存放在它是一种表现敬意的行为这一社会习惯，否则，谁都不知道敬礼的动作表示敬意。[16]弗利德认为，首先考虑到依据约定者与他人的协商变得更加广泛这种可能，通过援引约定这一习惯，人们将扩大自我选择的领域来扩大自律的领域，因而缘于约定的拘束与“自律”并不矛盾，并且违背这种意义上的约定将成为道德不良的理由。因为由于约定而招致他人的信任；而且违背这一信任，就是在利用他人，近似谎言。另外，以自己的意思援用约定习惯的人则受其约定的拘束，该人将被尊重为自律的人格。[17]弗利德也承认，约定理论没有形成一贯性的理论，也没有解决与现行实定法在约定拘束力问题上的较大差距，这是其局限性所在。但弗利德关于自律的特性，凭借约定的习惯扩大领域，从而实现自律范围扩大而又不减损利益的理论，却让人眼前一亮。从性质上讲，自律也是维护自身利益的一种方式，而不仅是对自己利益的束缚。

（三）富勒的信赖利益理论

富勒对合同效力根源理论方面的贡献，主要在于他说明了合同责任的根据究竟是什么，是以法律保护什么这个角度来审视合同效力根源的。美国的合同法上的损害赔偿始终是以期待利益的赔偿为目的，但为何会产生期待利益？富勒认为，法律对期待利益的保护基础是信赖利益。富勒将美国判例中作为确定

损害赔偿的契约利益分为三类，即期待利益、信赖利益和不当得利（返还利益）。这种分类成为其后合同法上最基本的概念结构之一。所谓期待利益是基于对约定创造出来的价值的期待。对此保护意味着将原告置于与契约已被履行相同的地位。用富勒本人的话来说：给予受诺人由允诺形成的期待价值，可以在一个特定履行中实际强迫被告向原告提供允诺了的履行，或者在一个损害赔偿诉讼中，可以使被告支付这种履行的金钱价值。这里我们的目标是使原告处于假若被告履行了其允诺后他所应处的处境。这种场合保护利益我们可以叫做“期待利益”。[18]而所谓信赖利益是指原告信赖被告的约定而使自己产生的自我状态的变更。对此保护意味着将原告恢复到契约缔结前的状态。例如，依赖土地买卖合同，买方在调查卖方的土地所有权方面支付了费用、或者错过了订立其他购买合同的机会等。法院判给原告损害赔偿以消除他因信赖被告的允诺而遭受的损害，目的是使他恢复到与允诺做出前一样的处境。所谓不当得利是指原告相信被告的约定而给予被告的利益，也就是说，基于对被告允诺的信赖，原告向被告支付了某些价值。被告未履行其允诺，法院可以迫使被告交出从原告处接受的价值。此处的目的在于防止违约的允诺人从受诺人处获益，更简单地说，是为了防止不当得利。[19]

富勒认为，法律是实现目的的手段，合同责任是与法律究竟以何种利益为保护目的这一政策相关的，并且不能与存在于契约法背后的政策和动机相分离。法律对约定的保护（对期待利益的保护）的解释在其最终形式上是双重的：（1）补救和预防因信赖所产生的损害的需要；（2）增进对商事协议的信赖的需要。[20]对不当得利返还的保护与对信赖利益的保护是一致的。期待利益保护原则实际上以信赖利益的保护为目的，由于信赖利益有时难以计算，所以期待利益取代信赖利益为提供了一种更为有效的赔偿方法。商业协议的成功履行，可以使劳动分工得以促进，商品流通更为有效，社会经济活动更加充满活力。对于期待利益的保护正是为了更好地保护信赖利益，并有助于达到上述目的。富勒通过敏锐的观察，发现了隐身于现实实定法契约责任背后的基础——信赖利益。契约效力的根源就在于法律对这一利益的保护。

（四）约因理论对合同效力根源的解析与发展

霍姆斯说，合同的全部意义在于其正式性和外在性，约因（consideration）在支持合同效力方面的说明，正是从当事人合意的外在视点去寻找合同的效力根源的。但约因究竟为何物，至今在英美法系仍无定论。科宾指出，人们曾付出极大的努力来揭示约因这一概念的起源，以建立关于约因（对价）的“正确”定义，并确切表达可用以确定非正式允诺之可强制执行性的有效约因学说。当今的著述者们都相信，从来没有人找到过任何具体而明确的起源，也没有一个单独的定义可以被说成是惟一“正确”的定义，而且，也从未有过一个可以推论地确定可强制执行性的简单而统一的“学说”。……当人们断定非正式的允诺若无约因即为不能强制执行的时候，此话应当被理解为断定除非伴随某种已经或多或少地被普遍认定、足以使允诺能够强制执行的因素，任何不要式合同是不能够强制执行。[21]那么“已经或多或少地被普遍认可的、足以使允诺能够强制执行的因素”究竟是什么？科宾没有确定的答案，约因也没有一成不变的定义和学说。

从约因的产生看，约因是为了解决大量非正式合同无成型的诉讼程式的问

题，针对英国早期以令状为基础的诉讼程式，始终没有关于允诺在什么情况下发生效力的统一规范，法官为解决所争议的合同是否合法存在的问题，创造了约因，约因是法官用以判断在什么情况下做出的允诺应当产生合同性质的法律效力的一系列思维过程的完整化的总结。其实践意义是使更多的合同纠纷（非令状纠纷）得到法律的救济，但从其实际作用看，却限制了约定的效力，约因成为判断允诺是否应被赋予法律效力的标准，没有约因的允诺是不能被强制执

行的。根据霍姆斯的论述，约因就是一种限制合同责任的工具。他指出，契约的全部意义在于其正式性和外在性，除非契约的形式——约因已经存在，否则不存在契约，也不存在契约责任。

关于约因的规则及何为约因也经历了漫长的发展过程，早期被规则化为“获

益——受损”公式，其大致内容是：如果要约人从交易中获得利益，那么，这种获益就是其做出允诺的充分的约因，另一方面，如果承诺人因立约而受损，那么这种损失也是其做出允诺的充分约因。简言之，获益或受损均为允诺的约因。[22]该理论由于缺乏对获益与受损的明确界定，而没有使自己成为合同效力阐释的有效理论。霍姆斯在对“获益——受损”公式的批评中提出自己的约因理论：所谓约因的本质不过是根据合意的内容，作为该约定的动机和诱因而赋予其约因或被接受之。反过来，作为引起提供约因的一般动机和约定，其根本在于，在习惯上彼此对他方而言处于互为诱因的关系。[23]霍姆斯将约定与约因的相互诱因关系加以特别地强调，从客观上看，两者构成交易。单纯的约定不足以产生法的约束力，还需要交易性的外观——约因。霍姆斯的理论以约因这一外在的客观的标准限制了合同责任的范围。然而英国法官丹宁勋爵在1946年7月的“中央伦敦财产信托有限公司诉海伊·特利斯房产有限公司案”中创立的“约定不得翻供”原则，第一次在英国历史上正式地使得没有约因的允诺产生法律约束力。丹宁法官因此而流芳百世，虽然公平的禁止翻供原则成为丹宁法官以衡平法原则避免不公平审判的盾牌，受诺人只能在抗辩中使用，而不能直接据此提出诉求，但是，科宾在《第一次合同法重述》中第90条就表达了更为有力的“不得翻供”的思想：在允诺者有充分的理由相信其约定在被允诺人一方诱发具有明确且实质性的作为与不作为，并且实际上已诱发了上述作为与不作为的场合下，只有通过强制执行该约定才能避免不正义的后果时，其允诺具有约束力。此后屡有不断出现的理论和判例向约因理论挑战，在英美法上一直被认为是契约效力根源的正当化理论——约因理论如日落西山，即使没有约因，也可以产生合同责任，合同的效力根源仍需探索。

（五）原因理论对合同效力根源的观点

《法国民法典》第1108条把“合法的原因”作为合同生效的要件，以合法性限制了当事人的自由意志，单凭意思表示就产生合同效力显然是不够的，合同有效的基本条件之一是应该存在合法的、道德的原因。《法国民法典》并未给原因下定义，因此，也有了关于原因问题的传统理论和现代理论的不同解释。

原因可以细分为“近因”和“远因”，“近因”是合同交易的直接目的，在相同类型的合同中是一致的，比如在房屋买卖中，一方交易的目的是取得房屋所有权，另一方是为了得到房款，这就是合同的“近因”，“远因”是合同交易的最终目的，如买房子的目的是为了居住或是转卖营利等。在法律上，只有近因才有意义。传统的原因理论区分目的和动机，以交换的理念作为根据，在没有考虑当事人为什么做出这种许诺的理由和许诺者的目的时，一个许诺是没有法律效力的。不考察其理由和目的，就不应该认为一项许诺具有约束力，一个合同也不应该被强制执行。它强调在一个契约中当事人的许诺不应该看作是彼此孤立的。另一方当事人对他的许诺的履行是对当事人的许诺的约束力的必要支持：假如契约不能按照双方当事人在缔结契约时所希望的那样履行，契约将

失去其价值，法律将不允许它有效。[24]传统原因理论从主观出发，得出了客观

的结论，原因以个人之间的交换为基点，或者说是以相互履行为原因。合同效

力的根源在于其物的交换性，物的交换性是当事人自律的动力，也是法律保护的对象。

如果说传统原因理论是客观原因论的话，那么现代原因理论就是主观原因论了。根据现代原因理论，原因不仅包括近因，也包括远因，原因成为决定当事人表意行为的“个人理由”，成为决定当事人订立合同的“动机”范畴。人们不再将合同视为合同本身的目的。当事人只有在追求合法目的的限度内，才有权享受意志上的自由。在法国现代学者看来，原因应当成为审查当事人运用契约自由欲达到目的的方法，成为淳化合同关系的手段……简言之，在传统理论中，原因是保护个人的工具，而在现代理论中，原因则成为保护社会利益的工具。[25]在唯意志论强调意志是合同效力的根源的惟一根据时，原因理论坚持自由交换的主张，但总无法对抗意志是合同根源这一说法的强大冲击。但随着个人本位向社会本位的转变，国家越来越多地依靠原因作为手段和工具来审查个人间的合同是否符合社会公共利益，如果其动机（即远因）与社会公共利益不合，法院就会否认其效力。在此情况下，原因从一种积极的要件，变成了一种消极的要件，即在客观原因论那里，无原因即无责任；而在主观原因论那里，没有原因不能使合意归于无效，但原因违法会阻却其生效。

(六)小结

依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人的合意成立合同，合意并非只是空洞的思想或意志的交换，其代表的是双方当事人进行现实的交易的内容，是以这种交易为其存在的根本的，没有交易基础，合意就成了空中楼阁。每个交易都有其独特性，但概括其实质，就是利益的交换，这是共性。当事人意思的表示无非也就是利益交换的意愿的表示而已。当事人履行一个合同或受合同的约束来行为，应该是有主动和被动之分。主动履行合同，表示当事人积极地从中获得利益，被动履行合同，是法律保障对方当事人的利益的结果。而法院依法宣布合同无效，是法律对侵犯社会公共利益的行为的否定评价，并维护社会利益的正常秩序。但概括以利益作为合同效力的根源，又因利益的广泛性和不确定性而缺乏实际意义，并且现实中很多问题无法据此解释。比如仅

以利益作为合同效力的根源，那就无法解决双务合同中，一方为获取更大的利益而违反合同的问题。遵守合同的一方维护的是约定的利益，违约方追求的是自身的利益（通常是更大的利益），那么既然双方都主张是为了追求利益，那么以维护利益作为合同效力的根源就失去了意义。我们能否借用功利主义关于利益最大化的理论来补充呢？能否可以认为，合同效力的根源是利益最大化或者说是对更大利益的追求呢？那首先要明确“最大”或“更大”的利益怎样判断的问题，是仅从一方的利益增减的情况来判断，还是从双方净增利益的正负情

况来判断，结论显然是截然不同的，而且从不同的评判角度来说，结论更是千差万别。这种说法仍然无法解释即使违约方为追求更大利益而违约，法律仍然

会维护原先存在的利益较小的合同的效力。所以以追求更大利益作为合同效力根源是不能成立的。能否参考自然法学派的以道德标准（体系）作为合同效力的根源呢？一个有德之人必然会遵守合同，但并不排斥有德之人行使不安抗辩权来中止合同的履行，无论他的道德水平有多高，仍然无法容忍继续道德地履行合同会给自己造成更大的利益损失。

所以，我认为把合同效力的根源表述为合同能够“实现正当利益最大化”较为合适。利益应当包括个体利益、群体利益、国家利益、社会利益等，也可以分成现实利益、期待利益或潜在利益等。当事人双方遵守合同，实现自律的情况下，追求的是双方通过履行合同而获得的正当利益，而此时，只要是当事人双方在法律允许的范围内，在真实意思的表示的内容下，各自履行自己的义务，这就是实现正当利益的有效途径，无所谓哪一方的利益更为正当的问题。在一方违约时，另一方即使追求更大利益而违约，也会因为这种更大的利益的非正当性而得不到法律的认可，法律会以认定合同有效并强制履行合同的方式来维护虽然相对较小，但属正当的利益。以上均属于在法律框架允许的范围内的问题。在双方以签订合同方式而进行非法行为时，法律会根据社会利益的维护来认定合同无效，打击这种不正当利益。当然，以正当利益作为合同效力的根源无可回避地面临道德评价的问题，即如何准确解释和判断“正当”的含义，特别是在两个独立的正当利益同时存在并对立时，哪一个是相对的“正当利益”。不同的社会，不同的国家，不同的社会制度，不同的个体，从不同的时代、不同的视角都可能得出不同的解释，但总的方向和趋势，是建立在社会本位之上的，以社会公共利益和诚信、正义、公平作为评价标准，符合社会基本道德准则的利益追求，必然会得到法律的认可和保护。自然法学派从主体角度完善了正当性的理论，特别是社会契约论对正当主体资格的确立，理性主义原则丰富了主体意志或自由意思表达的正当性，功利主义则从现实的角度揭示了合同形式下蕴藏着的利益的运行，其他理论也从各自的角度补充了对合同效力根源的探索。使合同效力根源更清楚地展现在大家面前。也许在本节中，我过多的侧重了合同本身的特征，忽视了法律对合同的评价问题。这并不代表我否认法律赋予合同效力的这种外部来源问题，只是想暂时抛开法律，从合同自身的特点深入分析而已，毕竟在大多数状况下，我们考虑法律赋予的较多，考虑合同本身性质的较少，本节似乎有些矫枉过正。因此，下文中我们将重新结合法律的相关规定，探悉合同效力的其他方面。

三、合同成立与有效、生效问题的解析

（一）传统理论对合同成立和生效的争论

从《合同法》一经颁布，国内学者就提出合同成立与生效两个概念，并对合同成立与生效的同一性问题争论不休。绝大部分学者主张合同成立与合同生效是两个不同的概念，这一主张也成为国内法律理论的主流和通说。一小部分学者主张合同成立与生效并无实质性的区别，而且有高度的同一性，实在没有必要作为两个法律概念，这也许是受罗马法的影响所致。合同的成立和生效的异同问题是合同法和合同法理论都不可回避的问题，虽然这个问题自始就被广泛的讨论，但直到目前为止，理论界仍有很大的争议，并未达成高度一致的认识。对合同成立和生效理论的探讨并非只是理论上的研究，它还和实务界中解决实际的合同争议有莫大的关系，因为一旦认定有异，一个合同或合同争议就面临着不同的救济方式，按照生效或不生效的标准，对当事人的补偿的理由和范围都是有截然不同，因此，本文的探讨也必须建立在首先对合同成立和生效理论进行明确的基础上。

法学理论的通说认为，合同的成立和生效应为两个性质不同的法律概念，尽管其二者具有较强的联系，但是其区别也是显而易见的，不论是在合同法理论上还是司法实践中都有着极其重要的作用。《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。因此有的学者据此认为我国《合同法》主张的是合同成立与生效的同一论（即合同的成立和生效同时发生，并无差别），而否认采用“二分论”（即合同的成立与生效不同）的理论。这些学者认为“二分论”存在三个主要缺陷，其一是“把合同自由交给了当事人，而把合同的依法与生效留给了国家去评价，当成合同的外部因素”，其二便是“误导了当事人，它告诉当事人，只要坚持“合同自由”，合同即可成立，而合同是否依法和生效，则是国家的责任。”其三是“逻辑上错误，合同成立，意味着当事人应当依合同行使权利，履行义务，但它又可能无效，又怎么能约束当事人，让当事人履行合同？”[26]也就是说，人为的破坏了合同效力的完整性，有愚弄老百姓的嫌疑，也背离了合同的实质，同时，既让忠实履行方履行地战战兢兢，心里不塌实，又让违约方有机可乘，有洞可钻。但是二分论者认为这种观点的理由并不充分，首先，根据《合同法》第44条来看，主要包含了两个方面的意思，其一是合同应当“依法”，其二便是指出了合同生效的时间。在一般情况下，如果是依法成立的合同，则其生效的时间就是合同成立的时间。该条款尽管规定了大多数合同成立与生效时间的同一性，但并不表示合同成立与生效是完全统一的，在当事人没有约定或者约定不明时也可适用。是一般性规定和特殊性规定的区别所在。在现实中，很多合同都分为合同签订或成立的时间，而另定一个具体时间才让合同生效，也得到了法律的承认和认可。《合同法》第45条、第46条就对此作出了具体的规定。同时，该条规定也强调了合同成立的“依法”性，只有“依法”成立的合同，才有可能生效。包括合同内容的依法和签订合同的过程依法等方面。这样会促使当事人在签订合同时必须“依法”，怎么会误导当事人呢？其次，这些学者认为“二分论”的三个缺陷也都无法成立：第一，合同自由与合法并不矛盾，合同的成立本身就是当事人意思自治的结果，而“生效”则体现出了法律对其认可和保护，这其中包含了法律对其订立合同行为的法律评价。是从不同角度评价一个问题的结果。第二个观点的担心也是多余的，因为只有“依法”才有可能“生效”，直接告诉当事人在订立合同时一定要“依法”，怎么会“误导当事人”？只要依法，必然有效，不会产生误导结果。至于第三个观点更是有误，合同成立后未生效前，合同中约定的权利义务关系并不能受到法律的支持和保护，所以如果成立后未生效前根本就不必履行，也无法请求予以强制履行或承担违约责任。合同如果因违法而无效，相对方只能依据缔约过失等责任请求法律予以保护。所以，无效合同以及合同成立后生效前合同约定的权利义务根本就无法约束当事人，哪来什么“逻辑错误”呢？法律针对不同情况提供不同的救济方式，成立的合同体现的是约束力方面，生效后体现的是履行力方面。所以有的学者认为“合同成立的制度主要表现了当事人的意志，体现了合同自由原则，而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同的干预。”[27]

总的来说，主张合同成立和生效为不同法律概念的二分论学者的立论和说

理都是比较充分的，但他们却很少针锋相对地回答合同成立与生效同一论者提出的现实的尖锐问题，比如法律每每以合同成立的时间作为法律的作用点。甚至坚持二分论的学者偶尔在不经意间也会作出同一论学者般的论述。更有甚者，他们的关于约定生效的观点，实际上是主张当事人可以用约定的方式来决定一个法律评价问题（生效是法律评价问题），难道这就是合乎合同基本理论的观点吗？

在合同司法实践中，却经常不分合同的成立与生效，审判实践中，宣告合同无效的案例比比皆是，但判决合同不成立的的例子却少之又少。概括起来，主要原因在于：第一，就合法的合同而言，大多数合同的生效是伴随着合同的成立同时发生的，这就容易使人们产生合同成立后即当然有效的误解；第二，由于合同的生效并非须由法院事先逐个认定，导致成立和生效的界限变的模糊不清；第三，合同不成立的法律后果常常与合同无效的法律后果雷同，当事人都要负缔约过失责任；第四，法律的合同成立与生效规定的不明确；第五，合同的成立与生效在构成因素上确实有相似之处。正因为如此，“同一论”学者也时常以法律实践作为自己的有利论据。为了解决这一问题，必须重新认真审视合同成立和生效的过程，找出症结所在。

（二）对合同成立、有效以及生效问题的重新解析

合同是双方意思表示一致的协议，是双方共同意愿表达的宣言书和保证书。也许合同作为宣言书而言，不象物权变动的公示作用如此明显和必须，但合同本身确实也可以体现了向外公示双方已经形成的权利义务关系，这和合同的相对性并不矛盾，只是何时适用的问题而已。特别是在合同双方产生争议或合同受到第三方侵害的时候。作为保证书，其价值在于双方彼此承诺严格履行这些权利和义务。在一个社会信誉良好的国家，在一个把诚实信用作为社会成员共处的至高无上法则的国家，也许仅凭这种保证，就可以确保该协议得到完全的履行，而无须任何第三种力量的干预，然而在利益驱动逐渐成为社会运转中一个无法回避的力量时，仅靠这种相互之间的保证真的是苍白无力的，一方甚至双方很可能会为了获得更大的利益或避免可能的损失而破坏这一契约，使它成为一纸空文，更有甚者，以合同作为实现非法目的的手段，这样的话，社会共同生活所赖以维系的法则就被破坏了，社会运转就会陷入一种混乱无序的状态。在这种情况下，维护社会共同生活的第三种力量——国家权力很自然的介入了，虽然人们是不得已接受的，但这也是不得已的选择中最有效的办法。国家权力可以对言而无信者给予否定性评价，包括相应的制裁，对付出信赖的善意者予以适当的补偿，对已经存在的契约强制的要求继续履行。这也随之引出了关于合同理论中基础性的两个概念，也就是从事实和法律两个角度对合同存在的承认——和合同成立和有效（本文从此处使用“有效”而不是“生效”，意欲区分二者的不同）的概念随之产生，并且表现当然得不同了。成立意味着双方达成了一致的意思表示，这是对事实问题的一种表述，而有效则是从国家权力对合同是否认可和保护的角度来阐述的，所以对合同成立或有效的要件的要求当然也是不同的了，成立的要件是从双方构架合同的必须来考虑，而有效则是从符

合国家权力保护的范围角度来考虑的。但不管观察的角度如何不同，毕竟被观察的对象是同一的，因此合同成立和有效具有本质上的同一性。有的学者认为，合同成立与合同有效的要件有相似之处，如都包含合同的内容符合法律要求，但侧重点不同，主要是，从合同内容上说，合同成立要件强调当事人就合同的主要条款达成一致，而合同有效强调合同的内容的合法性；从意思表示上说，合同成立要件强调意思表示的一致性，即要约和承诺的内容相一致，而合同有效，要件则强调意思表示的自由性和真实性，即使当事人达成了协议，但如果意思表示不真实，已经成立的合同也可以被撤销或者确认无效。[28]《合同法》区分了合同成立与合同有效，在法律上概括明确了二者的不同，但《合同法》未明确合同成立的要件。国内理论一般认为合同成立要件应当包括：（1）合同主体须有双方或多方当事人；（2）合同内容须具备合同的必要条款；（3）合同的订立程序经过要约、承诺两个阶段。而我认为，合同成立的要件可以概括为当事人意思表示达成一致，仅此而已。其他所谓的要件都可以据此合理推论得出。而合同有效的要件，根据《民法通则》第55条的规定，民事法律行为应当具备下列条件：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律或者社会公共利益。合同作为一项典型的民事法律行为，上述条件应作为其有效的一般要件。一般说来，合同具备了一般有效要件即可发生法律效力，但是，法律还规定了特殊情况下的特殊要件，我们将在以后的篇幅中进行讨论。

我们再来分析一下合同法第八条的规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。从这条的规定看，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”而且“受法律保护”。这就表明，依法成立的合同，具有了法律上的效力，受到了法律的正面评价，是有效的合同。“当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”这句话既是合同有效的表现形式，有体现了有效合同之有效的不同的表现层次。“不得擅自变更或者解除合同”是法定的内容，重在维护合同的存在，属于较低层次的效力表现；“当事人按照合同约定履行自己的义务”属于去完成约定的权利义务内容，是实现合同目的的行为，是在维护合同存在的基础之上的更高的要求，属于较高层次的效力表现。所以我认为，应当把这两个层次分别研究，前者称之为合同有效，后者称之为合同生效。合同有效是合同生效的基础。合同生效是合同有效的期待发展。

单独把合同的有效作为合同效力的一个独立的形态来研究的不多，很多学者都是在研究合同成立后直接进入合同生效的研究。我国著名学者梁慧星教授在论及民事法律行为的要件时，也没有出现民事行为有效的字样，他论述过民事行为成立的要件后，直接论及了民事行为生效的要件。[29]多数学者并不认为存在一个有效而不生效的状态，或者认为有效和生效是同一个状态。其实合同的有效和生效是两个很不相同的概念，合同的有效是对合同进行法律评价后得到的肯定性的结果，合同有效说明合同符合法律规定的有效的条件，不存在可导致合同无效、可撤销或效力待定的原因，正如前面所提及的有效要件，有效对应的概念是合同的无效；而合同生效，是指一个合法有效的合同在当事人之间产生了包括按合同的约定实际履行在内的当事人预期的法律后果。合同有效后，当事人可以并应当按照合同实际履行，我们称之为合同生效；合同有效成立后，当事人虽不得擅自解除合同，但有些合同（如附生效条件的合同）并不能马上履行，而须一定的事实出现后，当事人方能实际享有合同上的权利、承担合同上的义务，我们称之为有效而不生效或未生效。合同生效对应着合同的未生效。一个合同有效是法律的评价，一个合同有效决不是约定产生的。这是和合同效力理论截然相悖的。但《合同法》中第四十五、四十六条所谓的约定的附条件、附期限生效的合同并不是通过约定条件或约定期限而是合同具有法律约束力，其实质是附条件或附期限进入实际履行的合同而已，而这个合同在成立之初就已经具有了法律约束力。这类合同，如果没有违法法律的禁止性规定，在成立时就已经有效了，只是欠缺实际履行的条件，等待这一条件的成就或期限的到来。正因为如此，才可能存在法律规定的如限制条件成立，视为条件成立的规定，否则，其法律基础和事实基础都是不存在的，换句话说，一个成立而没有效力的合同，不可能也不应该产生对当事人法律上的约束力，而法律恰恰给这种合同以约束力，这只能说明该合同已经有效而不是等待有效，只不过是在等待所谓的生效而已。合同有效在于实现了合同的约束力或保护力，当然还引发出对破坏这种约束力的救济力；而合同生效在于实现合同的履行力，包括对不履行合同的救济力。合同的实际履行是可能需要一定的期限或条件的，而这些期限和条件属于事实问题，是可以通过当事人的约定确认的，因此才有所谓的约定附条件或附期限生效的合同。最近的司法实践中也是支持这种理论的，即对于附条件或附期限生效的合同，在条件或期限未决期间，当事人仍应当受其法律行为的约束，不得单方撤回或单方随意变更，否则应依约定或合同法承担违约责任。[30]也就是说，在约定的条件或期限未决时，在当事人之间产生的法律责任是合同有效后的违约责任，而不是合同无效时的缔约过失责任。

因此，我认为有必要区分合同有效与合同生效的概念，它们是合同成立后的不同阶段，有效在先，生效在后，当然也存在大量的有效与生效同时发生的合同，但不能漠视两个阶段的差别。合同有效是法律对符合有效要件的合同的效力的确认，是法律评价问题，而合同生效是合同被法律进行有效评价后进入实质履行的问题，这当然包括事实因素，因此允许当事人对其中的事实因素进行约定，也就是所谓的约定附条件、附期限生效的问题。此处不由使我想起《美国统一商法典》（The Uniform Commercial Code，简称）中对合同分类的描述：Contracts may be valid,unenforceable,voidable,or void.也就是说合同可分为有效，不可强制执行，可无效或无效合同。英美法系对合同的分类方式中，有不可强制执行合同一类，其原意是该合同已经满足了有效的要件，是有效合同，但法院根据法律的规定不得强制执行的一类。例如销售合同中，价值超过500美元的只有采取书面形式才能强制执行。也就是说，这类合同是有效合同，只是欠缺强制执行的效力。这和我们所说的有效但却不生效的合同有相似之处，但仅仅是相似而已。彼为有效但不得强制执行，只有在双方自愿履行情况下才生效；此为有效但尚未届履行，只有生效要件满足才可履行而已。但二者都存在一个合同有效却不得履行的状态，也就是我们所说的有效但不生效的状态。

 

四、瑕疵合同的效力问题解析

所谓的瑕疵合同，是指相对于有效合同而言，由于缺乏某些法定因素，而在合同效力的完整性方面存在瑕疵的合同（也可称为效力瑕疵合同）。对于因缺乏合同成立的要件而使合同不成立的，不在此列。合同行为是一种典型的民事行为，在论及民事行为的效力时，我国学者认为，民事行为不具备成立要件，谓民事行为不成立，实际上等同于当事人未实施任何行为，当然不涉及有效、无效、撤销等问题。具备成立要件，且具备生效要件，则民事行为当然具有完全的效力。具备成立要件，不具备生效要件的民事行为严格说来本应一律无效，但民法基于立法政策考虑，依所欠缺生效要件的性质而区别对待。如其所欠缺的要件属于有关社会公共利益，则使之当然无效；如有关当事人之间的利益，则使之可撤销；如仅属于程序上的欠缺，则使之效力未定，使有补正之余地。[31]正因为如此，我们在合同已然成立的基础上讨论合同效力的瑕疵问题。《民法通则》对民事行为的分类，反映在合同效力上体现为有效合同、无效合同和可撤销合同。《合同法》对此作了修正。《合同法》规定了合同的四种效力类型，即合同生效、合同无效、合同的效力待定和合同的可撤销和可变更。[32]但根据上文对合同有效与生效的讨论，我认为可以把合同的效力状态作了如下的划分，根据效力状态把合同分成有效合同、可变更可撤销合同、效力待定合同和无效合同，除有效合同在法律层面上已经具备了合同效力的完整性因素外，其他三类合同都可以认为是瑕疵合同。在讨论瑕疵合同的之前，我认为有必要先简述一下有效合同的特征，以待进行相应的比较。

（一）有效合同概说

所谓有效合同，是指依照法律的规定成立并在当事人之间产生法律约束力的合同,是从合同具备有效的要件的这一最狭义的角度认定的合同。从目前现有的法律规定来看，都没有对合同有效规定统一的条件。但是我们从现有法律的一些规定还是可以归纳出一个有效合同所应具有的基本特征。合同有效的要件可以分为积极的要件和消极的要件：合同有效的积极要件是根据《民法通则》第55条对“民事法律行为”所规定的内容来体现的，主要应具有以下条件：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律或者社会公共利益。因为上述三个条件是民事行为能够合法有效的一般准则，当然也应适用于当事人签订合同这种民事行为。所以，合同有效的条件也应当具备上述三个条件，只不过是根据《合同法》第52条的规定，《民法通则》中的“不违反法律”具体表现为不得“违反法律、行政法规的强制性规定”。同时结合到《合同法》第10条等规定来看，有些合同的生效或有效还要求合同必须具备某一特定的形式，权且把这个要求当成第四个条件。因此，以上四个条件也就是合同有效的积极的一般要件，有特殊要求的可视为合同有效的特殊要件。消极要件是根据合同法对合同无效、可撤销或效力待定的规定，排除这些规定从而使合同的有效要件得以突显。从《合同法》第44条来看，就是要“合法”。当然只有符合这些条件，合同才能“合法”，也才会有“有效”的可能和必然。当然，所谓的积极要件和消极要件并不是严格意义上的划分，只是在现实运用中，看问题的角度不同而形成了一定的习惯，积极的要件更抽象一点，消极的要件更具体一点，双方应该结合起来判断才是完整的。合同如果成立后有效，则会在合同当事人之间产生法律约束力。

法国民法典第1108条明确规定了合同有效的要件：（1）承担义务的当事人的承认；（2）当事人的缔约能力；（3）构成义务客体的标的的确定；（4）债的合法的原因。根据《日本民法典》的规定，合同应满足以下几个要件方为有效：（1）当事人应有相应的缔结合同的能力；（2）意思表示无瑕疵；（3）合同的内容应当：第一，具有确定的可能性；第二，实现的可能性；第三，内容合法并不违反公共秩序和善良风俗。这与德国民法典的规定几乎是一致的。用中国关于合同成立与有效的要件的标准审视法、德、日国民法典的这些规定，会发现它们把合同成立与有效的要件混为一谈了，或者说它们没有严格区分合同成立和生效的要件，比如关于合同内容确定性的规定，就应当属于合同成立与否的判断标准。按照英美法的判例和学理，合同要获得法律承认的效力，应当具备下列要件：（1）缔约当事人具有相应的缔结合同的能力；（2）当事人在订立合同过程中没有受到非正当的影响；（3）约因的合法存在；（4）当事人具有成立合同的意思，即双方当事人以言辞或行为解释其欲在双方之间成立一项强制性的法律关系；（5）以上合意必须是确定的；（6）合法。[33]英美法在此把合同成立和生效的要件也没有作严格的区分。如意思表示的规定，应属于合同成立要件的范畴。从以上各国的规定看，概括的说，我国法律的规定是比较客观和全面的，能够从本质上反映有效合同的要件。

但值得一提的是，法律在规定合同有效的特殊要件的时候，经常会出现与法学基本理论相违背的情况，如签订房屋买卖合同而产生房屋所有权转移必须办理产权过户登记手续。房屋买卖合同除应具备合同的一般生效要件——行为主体适格、意思表示自愿真实、行为内容合法、行为不违反社会利益和公共道德外，我国现行行政法规和相关司法解释还规定房屋买卖合同须经登记方能生效。同时，法学界也存在一种比较流行的观点，即私有住房买卖合同的生效以在国家房地产管理部门登记为要件，[34]甚或，房屋买卖合同是一种要式合同，须以书面形式订立，并办理登记过户手续，未登记过户之房屋买卖合同无效。[35]这些规定合同成立后必须进行登记，只要是没有登记就无效的，显然有失偏颇。因为此时登记的主要目的是发生物权变更或转移的一个法定要件。特别是在一些特定物的买卖合同中，如果当事人未经登记，尽管合同已经在当事人之间成立或生效，但并不发生物权转移或变更的法律效力，而且也不得对抗合同当事人之外的第三人，但并不影响合同的成立与效力。由于我国目前仍然没有《物权法》，在学术理论界和实务界尚没有形成对物权行为的一致意见，特别是我国法律是不承认买卖行为包括负担行为（债权行为）和物权行为两个方面，而把所有权转移仅当作合同履行的一个部分来看待，因此，认定合同有效，才是合同可以继续履行过户手续的唯一依据，如果未经登记的合同就不生效，那么合同存在的价值和意义就真值得怀疑了。至于有关合同的备案的规定则表现了国家相关机关对公民的民事法律行为的监督或管理，主要目的是“知晓”在当事人之间已经发生了这一民事法律行为，其本身就无干预的意思和必要，因此，备案与否也不会影响合同的效力。所以对这些情形而言，如果当事人在履行合同的过程中发生争议一方当事人主张合同无效时，法院不应予以支持，应当认定该合同有效，判决由不履行义务的一方当事人继续履行合同，即继续办理登记、备案等手续。如果法律、行政法规规定了合同应当经过批准才能成立或者生效的，应当从其规定，这是由于法律、行政法规已经明确告知当事人经过批准是有效的必要条件，涉及到订立合同的当事人是否具有行为能力或者是国家基于特定的原因或理由而对这类合同进行强制性的干预。对于这一点好象都没有什么异议。

（二）有效合同构成要件分说

1、当事人的缔约能力

合同是当事人就彼此权利义务达成一致的协议，是意思表示一致的结果，这就要求当事人具有相应的意思表示能力和承担相应责任的能力。在实际生活中，作为合同的当事人，可以是公民（自然人）和法人，也可以是是非法人的其他组织。所谓的缔约能力，就是指这些主体的独立订立合同的法律资格。如果法律上的主体不能或不完全能预见自己行为的后果并承担责任，而法律承认根据这种意思表示而成立的合同具有法律约束力，就既可能给对方带来不利，也可能给自己带来不利，甚至会给社会公众带来不利。我国《合同法》第9条规定：当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。法律这样规定的价值所在，既是对缺乏缔约能力的的当事人给予特殊的保护，也是对他方当事人的期待利益、信赖利益等的保护。关于缔约能力，包括几个方面的含义：

首先，合同当事人必须具有相应的民事行为能力。自然人的民事行为能力可划分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。这里的“相应”是指与当事人的年龄、智力、精神状态相适应。非自然人（法人和非法人组织）的民事行为能力在订立合同方面应该说是概括存在的，也就是说非自然人具有一般意义上的订立合同的民事行为能力。其次，合同当事人还应当具有相应的缔约行为能力。这里的“相应”是指与订立的合同的类型或权限相适应。对于自然人，法律不允许自然人从事的经济活动，自然人就不具备相应的缔约能力，在非自然人方面，其缔约能力与其核准的经营范围保持一致，或与其登记或设立的宗旨保持一致。这一要件反映的是对合同主体适格与否进行法律评价的要求。

2、意思表示真实

合同当事人意思表示一致是合同成立的要件。当事人意思表示真实是合同有效的要件。意思表示真实是指行为人的表示行为应当真实反映其内心的意思。包括效果意思和表示行为两个要素。在意思和表示不一致的情况下，对效力如何认定，一般有三种学说，一为意思主义，以内心效果意思为准；二为表示主义，以外部表示行为为准；三为折衷主义，主张二者结合，或为主辅。我国采取的是表示主义为主，意思主义为辅的折衷主义原则。这反映的是对当事人定立合同的意思表示的法律评价的要求。

3、不违反法律或社会公共利益

合法性是现代国家在认定合同效力是都必须同时采纳的标准，也可以说是合同效力的保底性规定。合同的合法性主要是针对合同的目的和内容而言的。合同不违反法律，首先是指不得违反我国现行法律、法规和行政规章中的强制性规范。强制性规范一般表现为禁止性和命令性规范两种形式，不允许以任何方式变更或违反。其次合同不得违法，还包括在没有法律遵循的情况下，不得违反国家政策的禁止性规定和命令性规定。第三，还应该遵守国家的指令性计划的要求。合同不得违反社会公共利益，具体内容尚难确定，包括范围较广，与公共秩序和善良风俗较为相近。其作用主要在于弥补社会发展而使法律调整出现的空白和脱节现象，在实践中是有相当的意义的。这一要件是对合同合宪合法的法律评价的要求。

我国《合同法》第8条规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。而且依法成立的合同，受法律保护。如果一方当事人不履行合同义务，另一方当事人可依照本条规定及合同的具体要求对方履行或承担违约责任。这是对依法成立的有效合同的相关规定，但如何处理欠缺部分合同有效要件的合同而使之能够按照当事人的意思履行呢？这需要我们先准确分析和认定欠缺部分的特点，从中寻找补救的方法。

（三） 可撤销、可变更的合同

可撤销、可变更合同，是指已经成立的，由于在当事人的意思表示方面存在瑕疵，因此法律赋予因为该瑕疵而可能受到损失的一方当事人对该合同撤销或变更的权利的合同。当事人在订立合同的过程中，由于意思表示不真实，或者是出于重大误解从而作出错误的意思表示，依照法律的规定可予以撤销。也可以称之为真意交流的瑕疵问题，既包括真实意思的表达方面存在瑕疵，也包括真实意思的理解方面存在瑕疵，是相互的真意交流的法律要求不能实现的结果。由于这类合同主要涉及合同当事人的内部的问题而不涉及他人及社会的公共利益，同时，这类合同中存在的瑕疵有违法律追求的正义及意思自治的原则，因此法律赋予处于不利地位的一方当事人撤销合同的权利。《合同法》第54条对可撤销、可变更合同的原因作了明确的规定，概括起来包括：因重大误解订立合同的，订立合同时显失公平的，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。

1、对重大误解的说明

我国学理界基本上对误解这一概念有一致的认识。所谓误解，应解释为不仅包括表意人无过失的意思与表示不符，也包括相对人对意思表示内容了解上的错误。[36]而大陆传统民法是严格区分错误和误解两个概念的。有的观点主张，错误是表意人非故意的表示与意思不一致；误解是指相对人对意思表示内容的了解的错误。[37]还有人主张，误解是对对方表达的意思发生理解上的错误；而错误是自己意思表示方面的问题。[38]大陆法系各国民法典均使用“错误”而不用“误解”（如《德国民法典》第119条，《法国民法典》第1110条，《日本民法典》第95条等）。但在我国司法实践中，误解和错误并无明显的区别，我国司法实践中通常也将表示上的错误作为重大误解来处理。因为表示上的错误对相对人来说也会发生一种误解，而且表示上的错误与误解在后果上并没有什么区别。[39]也就是说，我国对误解的认识，很大程度上是考虑对接受意思表示者客观上受到的影响，而对表意者主观的状态，只在排除故意欺诈的范围内作概括的规定而已。

   而所谓重大误解，是指误解者作出意思表示时，对涉及合同法律效果的重要事项存在着认识上的显著缺陷，起后果是使误解者的利益受到较大损失，或者根本达不到误解者订立合同的目的。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第71条规定：“行为人因为行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、价格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”具体说，应当包括几个方面的内容：首先是当事人对合同重大事项发生错误认识。包括对合同性质、对方当事人、标的物品种、质量、规格、数量、包装等的误解；其次，当事人的误解严重到影响了订立合同所预期的权利和义务。第三，误解人在主观上有一定的过错，但过错轻微。第四，对方当事人对损失没有主观上的故意，否则构成欺诈而不是误解，但不排斥存在过失地错误表达的情形。此处对“重大”的理解，主要是对客观的损失方面的要求，而并不仅是对误解程度的要求。

2、对欺诈的说明

欺诈是指一方当事人故意捏造虚假情况，或者掩盖事实的真实情况，致使另一方当事人陷于错误的认识，并且基于这种错误的认识进行了意思表示。欺诈在不同的国家有不同的称谓：在英美法系国家称为“错误陈述（或称为不正确陈述）”，在德国与瑞士称为故意欺诈，在奥地利成为欺瞒，在我国民法上称为欺诈。我国《民法通则》对欺诈的具体类型没有明确的规定，但最高人民法院的司法解释对这一问题有规定：一方当事人故意告之对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。因欺诈而订立的合同是指欺诈人故意向对方提供虚假情况或者在有说明义务时，故意隐瞒事实而违反说明义务，致使对方在不真实的基础上作出了错误的判断，并基于错误的判断作出了意思表示的合同。

欺诈的构成，应当包括几个必要的条件：第一，在客观方面，欺诈人实施了欺诈的行为，而且该行为超出了法律、道德或交易习惯所允许的范围；第二，在主观方面，欺诈人有欺诈的故意；[40]第三，欺诈人的欺诈行为与被欺诈人的错误认识有因果关系，并依据该错误认识而订立了合同，遭受了损失。考虑到在商业交往中的，合理范畴内的欺诈是不可避免的，因此不能把欺诈作泛泛的解释。

依大陆法系传统的做法，欺诈属于意思表示不自由。欺诈在法律上的效力有三：其一，欺诈人为当事人一方时，表意人得撤销其意思表示；其二，欺诈人非为当事人一方时，如无相对的意思表示，表意人得撤销其意思表示，如有相对人的意思表示，则仅以相对人明知或者应当知道其受欺诈为限，表意人得撤销其意思表示；其三，因欺诈而撤销意思表示，不得对抗善意第三人。[41]最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第67条规定：“一方当事人故意告之对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”《民法通则》第58条规定，因欺诈而为的意思表示无效。但为了充分尊重当事人的意愿，一方当事人受欺诈后，如果他认为因受欺诈而成立的法律行为或合同较之无效还可以接受，因此，没有提出使合同无效的要求，法律应该尊重当事人的这种选择。《合同法》后来采取了这样的规定，在第52条规定了因欺诈行为导致的合同无效和可撤销可变更的区别。对损害国家利益的，合同无效，其他情况把主张合同撤销和变更的权利赋予受欺诈方。这样规定更有利于保护当事人的合法权益。这也是《合同法》中体现人性关怀精神的一大亮点，充分尊重了当事人的自由处分权利。

3、对胁迫的说明

胁迫是指以非法的损害威胁他人，使其产生恐惧的心理并基于该恐惧心理而作出意思表示的行为。我国最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第69条规定：“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损失或者以给法人的荣誉、名誉财产等造成损害为要挟，迫使对方做出违背真实意思表示的，可以认定为胁迫行为。”《法国民法典》第1112条规定：“如行为的性质足以使正常人产生印象并使其担心自己的身体或财产面临重大且现实的危害者，即为胁迫。”大陆法系的胁迫不包括暴力在内。英美法对胁迫的概念与大陆法系略有差异，其胁迫是指一方当事人为了把某种合同条件强加给另一方而对其实施的人身强制或不适当的威胁，包括暴力行为。因胁迫而订立的合同，是指以非法加害或者不正当预告危害而使他人产生心理上的恐惧，并基于这种恐惧做出违背自己意志并迎合胁迫人的意思表示订立的合同。构成胁迫应具备以下条件：第一，胁迫人有胁迫的故意；第二，客观方面有非法的胁迫行为，非法包括目的的非法和手段的非法；第三，胁迫行为与订立合同有因果关系，并达到了影响对方意思表示自由的程度。因胁迫而订立的合同的法律效力与欺诈极为相似，此处不在赘述。

4、对乘人之危的说明

乘人之危是指行为人利用对方当事人的紧迫需要或为难处境，迫使其违背本意接受于其非常不利的条件的现象。[42]我国最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第70条规定：“一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示的，可以认定为乘人之危。”《合同法》专家建议稿曾采用了英美法中的不当影响的概念，不当影响是英国衡平法的产物，凡是认为另一方当事人滥用了其对当事人的影响，致使后者未能自由地成立合同，合同就可因不当影响而被宣告无效。但是不当影响在我国法上实无存在的必要。因为其所针对的问题在现行法律体系框架内能够得到救济：如果是胁迫，就按胁迫救济；如果是显失公平，就按显失公平制度处理；如果是欺诈，就按欺诈处理。如果虽有不当影响，但无不公平的交易结果，法律也就没有救济的必要。除此之外，我国民法也像许多大陆法系国家的民法典一样，有许多弹性条款，诸如“诚实信用”、“等价有偿”、“公平”等，也可适用。也正因为如此，大陆法系国家的民法典一般不规定“不当影响”为影响合同效力的单独原因，我国法从根本上说，是大陆法系的体系，故也不应将之作为影响合同效力的独立因素，以免制度重叠而画蛇添足。在《合同法》起草过程中，曾经一度将不当影响作为影响合同的因素，后来在修改和讨论中被取消了。[43]

根据我国的司法解释，乘人之危的成立须具备以下条件：第一，一方当事人处于危难处境或急迫需要。包括处于遭受不利益的处境和经济人身等方面的急迫的需要。第二，一方当事人利用对方的危难处境或急迫需要，向对方提出苛刻的条件。应当要求有主观上的故意。第三，对方当事人被迫接受该苛刻条件，作出不真实的意思表示。第四，对方当事人因其意思表示而蒙受重大损失。包括财产和其他利益的损失。

5、对显失公平的认识

我国学者对显失公平的定义多根据最高法院的司法解释：一方当事人利用优势或者对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。各国立法的认识有所不同，第一种观点认为，显失公平的合同是指合同中双方当事人的权利、义务明显不对等，致其所获利益严重不等价，而使一方当事人遭受重大损失的合同。按此观点，显失公平的认定就是对行为结果的认定。法国民法典及法国最高法院的判例为这一立法及司法的典型。第二种观点认为，显失公平是一个主观和客观相结合的概念，系指因一方当事人的过错而使对方当事人订立了当事人之间权利、义务明显失衡的合同。德国民法上关于暴利行为的规定以及我国的司法解释均采用此种观点。[44]关于显失公平的构成要件，有客观要件单一说即行为结果在客观上显失公平即可构成和主客观结合说即显失公平是主观和客观相结合的产物。在《合同法》立法过程中，该问题引起了激烈的争论。在合同法草案第一稿中，即采单一构成要件说，其第50条规定，当事人双方权利与义务明显不对等，使一方遭受重大不利的，可撤销合同。而在第三稿中，则对显失公平作了重大修改，增加了一方利用优势或对方没有经验的主观要件的限制。在人大正式通过的合同法条文中，则又恢复到《民法通则》的立法模式，对显失公平的主、客观要件未作任何规定。[45]但概括起来，显失公平的构成要件一般应包括：第一，当事人双方约定的权利义务显著地不平等。第二，导致显失公平的原因必须是受害人缔约时处于显著不利的地位。第三，一方具有利用优势或他方无经验、轻率等订立显失公平合同的主观过错。       

（四）效力待定的合同

效力待定的合同，是指已经成立但不完全符合法律规定的合同效力要件，因此法律不让其效力马上产生，而是等待采取一定的措施进行补救后再让其发生完全的效力的合同。效力待定的合同主要是主体方面存在一些瑕疵，它包括：无民事行为能力人订立的合同及限制行为能力人依法不能订立的合同、无权代理人订立的合同以及无权处分的合同。

1、无民事行为能力人订立的合同及限制行为能力人依法不能订立的合同的效力问题分析

自然人的民事行为能力，是指自然人能够通过自己的行为，取得民事权利、承担民事义务的能力或资格。它不仅包括自然人进行合法行为而取得民事权利和承担民事义务的能力，而且包括自然人对其违法行为承担民事责任的能力。《民法通则》根据自然不同的年龄或自然人的精神健康状况，将自然人分为完全民事行为能力人、无民事行为能力人和限制民事行为能力人。完全民事行为能力人，是指能够通过自己的独立的行为进行民事活动的人，包括18周岁以上的精神正常的公民和16周岁以上不满18周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源的人。无行为能力人是指不具有以自己的行为进行民事活动的资格的人，包括不满10周岁的未成年人和完全不能辨认自己行为的精神病人。限制行为能力人，是指不完全具有以自己的行为进行民事活动的资格的人，包括10周岁以上18周岁以下的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。

根据《民法通则》的规定，限制民事行为能力人所进行的民事活动分为两部分：对于与其年龄、智力和精神健康状况相适应的民事活动，限制民事行为能力人可以独立进行。也就是说，限制民事行为能力人独立进行的与其年龄和智力相适应的民事活动，包括订立的合同，在符合法律所规定的其他成立要件、有效要件的情况下应该是有效的；对于与其年龄、智力和精神健康状况不相适应的民事活动，包括订立的合同，需要其法定代理人的事先同意或者事后的追认，因此属于效力待定的民事行为。根据《合同法》第47条规定，限制民事行为能力人签订的合同，也包括两种，一种是限制民事行为能力人可以独立订立的合同。它包括纯获利益的合同和与其年龄、智力、健康状况相适应的合同。这一种合同，不因其主体是限制行为能力人而影响其效力。另一种是限制行为能力人依法不能独立订立的合同，这类合同只有经其法定代理人追认后有效，是效力待定的合同。

《合同法》对无行为能力人订立的合同未进行规定。在《合同法》公布之前的诸草案中，都是把无民事行为能力人和限制民事行为能力人放在一起列举的，《合同法》专家建议稿第42条“无行为能力人、限制行为能力人订立的合同”第一款规定：“无民事行为能力、限制民事行为能力人订立的合同须经其法定代理人追认，方为有效。但纯获法律上利益的合同或者依其年龄、智力而满足其日常生活、学习需要的合同不在此限。”1997年5月14日的《合同法》征求意见稿第29条基本上沿用了专家建议稿第42条的规定，该稿第29条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”《合同法》全民讨论稿第47条的规定与征求意见稿的规定相同。[46]在《合同法》的规定中去掉了无民事行为能力人订立合同的情况，但综上所述，无民事行为能力人所为的民事行为准用《合同法》关于限制行为能力人的规定。无民事行为能力人和限制民事行为能力人所进行的民事行为，包括订立的合同，都可以分为：可以独立进行的部分和需要法定代理人同意或追认的部分。

对无行为能力人和限制行为能力人订立的效力待定的合同的解决方式，第一，是通过法定代理人行使追认（同意）权，可使合同有效。这里的追认应当理解为事先允许和事后同意。第二，相对人行使催告权，可使合同效力在一定期限内确定。催告权是指相对人催促有权人在一定期限内明确告之其是否就某事予以承认的权利。在效力待定的合同中，合同效力长期不能确定对相对人是非常不利的，同时，合同效力的不确定也不利于社会关系的稳定。为此，法律赋予了相对人的催告权。第三，善意相对人行使撤销权，可使合同效力归于消灭。撤销权是指善意相对人在合同未经限制民事行为能力人的法定代理人追认之前，可撤销其对限制行为能力人作出的意思表示。撤销只能发生在追认权人对效力待定的合同进行追认之前。

2、无权代理人订立的合同的效力问题分析

代理是指代理人在代理权限内，以被代理人名义为民事行为，由此产生的法律后果直接归属于被代理人的法律制度。代他人从事民事行为的人，称为代理人；由他人代自己为民事行为的人，称为被代理人，也成为本人。无权代理，是指具备代理的表征而缺乏代理权的行为，也就是说，没有代理权的人以他人的名义所实施的民事法律行为。所谓欠缺代理权，是指以下三种情况：第一，没有代理权。行为人未经本人授权，也没有法律规定的特殊情况，，就以本人的名义进行民事行为。第二，超越代理权限。代理人虽然有代理权，但是在实施代理行为时超越其所享有的的代理权限，其超越的部分属于无权代理。第三，代理权终止后的代理行为。行为人本来有代理权，但是由于某原因，代理权已经终止，其仍然以原被代理人的名义为民事行为，这也是无权代理。对于无权代理的效果，取决于被代理人的追认或拒绝。        

因无权代理而订立的合同，原则上对被代理人不发生效力，由无权代理人自行承担责任。但从维护交易安全和善意相对人的利益和促进社会经济发展的角度考虑，法律并没有完全否认这种合同的效力，而是认定无权代理合同的效力处于不确定状态，而不是绝对无效的合同。此类合同尽管因代理人欠缺代理权而存在瑕疵，但这种瑕疵是可以修补的，可以根据被代理人的意思来确定合同的效力：经被代理人追认的，可以使无权代理行为有效，追认具有追溯力，一旦追认，因无权代理订立的合同从成立之时开始即产生法律约束力。为保护善意相对人的利益，《合同法》又规定了相对人的催告权和善意相对人的撤销权。行为人没有代理权，订立的合同处于效力待定状态，即其效力取决于被代理人是否追认以及善意相对人是否撤销。如果被代理人予以追认，就相当于授予行为人代理权，无权代理就变成了有权代理，该代理以及由该代理所订立的合同因代理权瑕疵的消除而归于有效，被代理人由此承担合同的权利和义务。相对人拥有催告权，并限定了追认的期间为一个月，该期间内合同处于效力待定状态，既可能因被代理人的追认而有效，又可能因不予追认而无效。无权代理所订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。如果订立合同时相对人知道无权代理事实的，视为相对人和行为人之间订立的合同，如果相对人不知道无权代理事实的，可视为行为人的欺诈，按欺诈的相关规定处理。

3、无权处分合同的效力问题

无处分权的人处分他人财产的合同，简称无权处分合同，是指行为人没有处分他人财产的权利而订立了处分他人财产的合同。《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”

在法律意义上，财产的处分可分为事实上的处分和法律上的处分。事实上的处分是指在生产或者生活中直接将财产消耗掉，或者说是物理意义上的处分。而法律上的处分是指在法律上决定财产的命运，如买卖、赠与或者抵押等。我们讨论的显然是法律意义上的处分行为。财产的处分权属于财产所有权的权能，其权利把握在财产所有人的手中。处分权在财产所有权的四种权能（占有、使用、收益和处分）中，是最能反映所有权本质的权能。所有人既可以自己处分其财产，也可以授权他人处分其财产。他人在处分所有人的财产时，必须经所有人授权，或者有其他合法的依据（如法院的依法拍卖保全的财产），否则构成无权处分行为。

无权处分行为的效力，是一个非常复杂的理论和实践问题，学者之间的争论也相当激烈。禁止无处分权人处分他人财产是比较传统的学说，特别是罗马法中对传来取得的原则是“后手的权利不得优于前手”（nemo plus juris transferre potest quam ipse habet），如买主从卖主处买得物品，他取得的所有权的权利不得超过卖主原有的权利，而只能等于或小于卖主的权利。如卖主的土地设有抵押权或役权，则买主买得后，抵押权和役权也仍然存在，并不取消，因为任何人不能出卖自己所不享有的权利。[47]但是美国统一商法典从侧重保护善意买受人的角度，突破了以上原则，对于无权处分他人财产的行为，赋予善意买受人取得所有权的可能性。也对无权处分人订立的合同的效力问题提供了新的视角。

在大陆法系内部，由于对物权行为的态度不同，就出现了截然不同的处理方法。我国台湾地区民法，承认物权行为，但司法实务界与理论界仍存在争论。“台湾最高法院”的判例认为，出卖他人之物，属于台湾民法第118条所称之“无权处分”，于权利人承认之前，效力未定；于权利人承认之后，买卖契约始生效力，买受人并可以直接向承认之权利人请求履行。王泽鉴先生就多次撰文抨击该判例。王泽鉴先生认为：“出卖他人之物”可谓法学上的精灵，困扰实务界数十年，为期驯服，非彻底究明其“本性”，不克济事。王泽鉴先生在他的著作《民法学说与判例研究》中，三次论述“出卖他人之物与无权处分”，概括起来的观点为：出卖他人之物的买卖合同，是负担行为，仅发生债权债务关系，买受人只能向出卖人（无权处分人）请求交付其物，并移转其所有权，并不直接引起标的物权利的变动，与标的物的真正所有人无关，所以不以出卖人有处分权为必要，出卖人对标的物即使无处分权，其买卖合同仍然有效。而台湾民法的处分行为是物权行为，仅在物权行为的范围内，无权处分属于效力待定。从而对“台湾最高法院”把负担行为和物权行为混为一谈，一并认为是效力待定的判例予以批判。应该说，在承认物权行为与债权行为差别的地区，这种理论是具有说服力的，但这一理论是否适用于我国大陆地区呢？

我国学者梁慧星教授在他的文章中，明确地指出了两地产生重大差异的根源所在：讨论第五十一条（指合同法）无权处分制度，须从本法关于买卖合同的定义说起。本法第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”此与我国台湾地区民法第三百四十五条关于买卖合同的定义，有重大区别。该条规定：“称买卖者，谓当事人约定一方移转财产权于他方，他方支付价金之契约。”区别在于：我国台湾民法将买卖合同定义在“约定”，即学说上所谓“负担行为。”负担行为指发生债权债务的行为，即债权行为。与之相对的是“处分行为”，指直接发生权利变动的行为，即所谓物权行为和准物权行为。按照台湾学者的解释，该条系采德国民法严格区分债权行为与物权行为的立法理论，买卖合同性质上属于债权行为，仅发生当事人间的债权债务，要发生标的物所有权移转，另须由双方就所有权移转达成物权合意，即区别于买卖合同的物权合同。鉴于我国大陆学者通说，不采德国民法关于物权行为的立法理论，及民法通则第七十二条将所有权变动作为合同的直接效力，因此合同法第一百三十条关于买卖合同的定义，对负担行为与处分行为一体把握，将处分行为纳入债权行为之中，视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果。……既然买卖合同的效力包括了标的物所有权移转，则当然要求出卖人对出卖之物有处分权。因此，第一百三十二条规定，标的物应当属于出卖人所有或者出卖人有处分权。不属于出卖人所有且出卖人无处分权的物，不构成买卖合同的标的物。换言之，合同法立法思想，不承认出卖他人之物的合同的效力。……违反合同法第一百三十二条，即属于无权处分行为。如果对一百三十二条作反对解释，无权处分行为本应无效，似无专设规定的必要。但考虑到经济生活本身的复杂性，虽然属于无权处分，如果权利人追认或处分人事后取得处分权，没有理由强使其无效。故设第五十一条规定无权处分制度。[48]还有的大陆学者甚至对台湾地区的严格区分物权行为和债权行为的做法也提出不同意见，认为债权行为与物权行为的划分过于繁琐，人工雕琢的痕迹极深，并不一定符合现实的交易关系的需要。我国大陆现行民法并不承认物权行为，也未区分所谓的物权行为与债权行为，所以由无权处分他人财产而订立的合同，虽然是一种债权债务关系，也会因合同的履行而导致权利的变更，并损害权利人的利益。因此，无权处分行为只有在符合权利人的意志的情况下才能变成有权处分行为。这就需要经过权利人的承认，从而表明处分行为得到了权利人的事后同意，符合权利人的意志和利益，合同也才能产生法律效力。

《合同法》在制定过程中，关于无权处分的法律关系如何处理，也是一个争议较多的问题。专家建议稿第46条“无权处分人订立的合同”规定：以处分他人财产为内容的合同，经权利人追认或行为人于订约后取得处分权的，合同自始有效，行为人不能取得处分权，权利人又不追认的，无效。但其效力不得对抗善意第三人。1997年5月14日征求意见稿第31条规定：无处分权的人处分财产或者共有人未经其他共有人同意处分共有财产，善意相对人因交付或者登记已经取得财产的，合同视为有效，但该财产对处分权人具有特殊作用的除外。全民讨论稿第51条规定：无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。《合同法》第51条规定：无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。这里没有规定善意取得的问题。《合同法》最后的措辞也是多种意见的结果。[49]

尽管《合同法》第51条只是规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。也即只是从有效的角度规定合同的效力，未规定合同无效的情形，但根据反对解释，无处分权的人处分他人财产，未经权利人追认或者无处分权的人订立合同后未取得处分权的，该合同无效。但如果法律有特殊规定，处分行为仍可以有其他的处理方式。无权处分人的无权处分行为之所以无效，主要是因为行为人没有处分财产的权利，即主体不合格，也可以认为存在欺诈的成分，但如相对人知道行为人没有处分权而仍然与其订立合同，就不能构成欺诈，也就不能否认合同的效力。在无权处分合同中，受到损失的主要是真正的所有权人，这与欺诈合同中受损害的主要是合同相对人还是有很大区别的，因此不能适用同一标准。所以结论是无权处分人订立的合同是效力待定的合同，其原因是处分人主体资格待定。主体不合格时，无效；主体合格时，有效。无权处分制度贯穿债权法和物权法，涉及合同效力、善意取得制度、权利瑕疵担保制度、不当得利制度等多种法律制度，它的法律适用及其效力认定不仅关系到众多的民事法律关系的成立、变动或消灭，而且对于完善民法体系有着重大意义，难怪王泽鉴先生称之为“法学上之精灵” 。在债权形式主义的物权变动模式下，将无权处分行为视为效力待定，在权利人追认或无处分权人订立合同后取得处分权，又或者相对人善意且符合善意取得制度适用条件的情况下，合同发生效力，这样是保持法律体系上的完整以及和其他的法律制度间相互协调的要求。同时，有助于平衡所有权的静的安全和交易的动的安全，促进交易；有助于解决现实生活中的大量问题，促进市场经济的发展。

五、无效合同法律问题解析

（一）无效合同概论

无效合同,是指虽然已经成立,但由于具有法律规定的导致合同无效的原因而自始不具有法律效力的合同。合同无效的前提是合同已经成立，因此与合同依法不成立是具有不同含义的概念。合同无效的原因是具有法律规定的合同无效条件。合同无效是当然的无效、自始无效。有的学者指出，合同的无效制度和可撤销制度是法律对欠缺有效条件合同的否定性评价，但两者的否定性程度有所不同：无效这种否定性评价是坚决不按当事人的意思赋予法律效果，因而无效的合同是自始绝对的不发生履行效力，而且无效的确认权在法院而不在当事人，即使当事人双方都愿意使合同有效，也无济于事。合同的撤销这种否定性评价具有相对性，是在尊重受害人意思基础上的否定性评价：如果受害人仍然让合同有效，愿意继续履行其债务，法律承认并保护之，不再强制地令合同无效；如果受害人不愿意受合同约束，为使自己免受不利益，从而合同归于消灭。也就是说，法律将决定合同命运的权利交给当事人自己。为什么会出现这种差别呢？因无效制度所要解决的是严重危害国家和社会公共利益的合同，这类合同与合同制度的目的背道而驰，法律自然应当取缔；至于一般地欠缺有效条件的合同，它的存在与否主要关系到当事人之间的物质利益分配是否公正，对国家利益或社会公共利益没有损害或损害较轻，即使按受害人的意愿使合同有效履行，也无妨大局，故以撤销制度来救济这类合同，将请求撤销的权利交给受害人。[50]合同无效制度反映了国家对私法行为的干预，以及对意思自治的限制。如果合同违反或者损害了社会、国家或第三人的利益，则合同当事人的行为就已经超出了私法自治的界限，显然就不是自治能够解决的问题，即当事人不能对合同效力作出有效的决定，法律必须采取坚决否定的态度，这就是合同无效制度。这也是国家对私法行为容忍的底线，对意思自治的保底条款。

我国《合同法》的规定与《法国民法典》、《德国民法典》关于合同无效原因的规定是基本一致的。法国法的规定是：（1）合同标的或原因违反公共秩序或善良风俗；（2）合同违反有关经济法规；（3）合同缺乏同意；（4）合同违反

法定形式。法国法中合同无效的原因包含我国法律所规定的合同不成立的原因，即合同缺乏同意的情况。而德国法中规定的无效原因是：（1）违反法律与善良风俗；（2）在对方知悉的心意保留、虚假行为或者戏谑行为；（3）欠缺相应行为能力；（4）法定形式欠缺。德国法中合同无效的原因包含了我国法律所规定的效力待定的原因。我国《合同法》第52条规定了合同无效的情形：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体和第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。下面分别进行讨论：

（二）无效合同分说

1、一方以欺诈、胁迫手段订立且损害国家利益

有关欺诈、胁迫订立合同的情况在上文中已经有所论述，在我国〈合同法〉上关于欺诈和胁迫的法律效果上，有一重叠之处，即欺诈和胁迫在一般情况下为可撤销的原因，但如果欺诈和胁迫所订立的合同损害国家利益的，为无效的原因。损害国家利益的行为是无效的，这是公共政策的体现。订立损害国家利益的合同显然是违背合同的宗旨的。但何种情况下的欺诈和胁迫为损害国家利益，在何种情况下为损害个人利益？有时对个人利益的损害，是否也是间接损害了国家的利益？什么是法律认定的国家利益的真正载体？我国的国家性质决定了我国的法律在保护国家利益时格外慎重，但似乎在实际适用这些规定时又含糊其词，特别是针对我国在发展过程中出现的所有制混合的问题，如何确定国家利益的范围，国有股份是否代表国家利益，国有份额是否有特殊身份，这些都需要在司法实践中进一步认定。

2、恶意串通，损害国家、集体和第三人利益的合同

所谓法律上的恶意是具有特别含义的,恶意是指知道某种事实,如日本学者对恶意的解释是:指知道某种事实,是善意的对称。不是道德上所谓恶意的意思。但作为另外，也有指有意侵害他人的意思的场合。因善意、恶意，法律上的效果不同，这种情况私法上是很多的。[51]罗马法和大陆法系国家都基本上如此解释恶意的。我国民法中的恶意也应该这样理解，《合同法》第52条所称的恶意，是指当事人明知（或者说知道）其合同将会对国家、集体或者第三人造成损害

的主观状态，而不知道这种损害时就是善意的。至于此处的恶意是否还须具有希望损害他人的主观状态，即动机上的要求，法律没有特别规定，可以说，行为只要在客观上“损害国家、集体或者、第三人利益”，而双方当事人对此都有认知或者知道，就足以符合适用本项规定的条件，不要求双方是否希望发生此种后果。[52]

串通是指当事人之间的相互的意思联络和沟通，有共同的目的指向，都希望实施某种行为。共同的意思联络既可以表现为行为人事先达成一致的协议，也可以是一方为意思表示，而相对方明知该行为违法而仍与之订立合同。这种意思联络不是指双方订立合同本身的意思联络，而是对其合同损害国家、集体或者第三人的意思联络，既可以是积极的沟通行为，也可以是心照不宣，达成默契。

损害国家、集体和第三人的利益，既包括合同已经履行，损害已经发生，也包括损害尚未发生的情况。恶意串通的行为之所以受到法律的否定，是因为其造成了国家、集体和第三人的不利后果，违反了法律和社会公共利益，因此是无效的。

3、以合法形式掩盖非法目的的合同

合同目的是当事人订立合同所要达到的目标，合同目的违法，法律必定否定其有效性，否则就背离了合同及合同立法的初衷，混淆了处罚和保护的对象，使违法行为任意妄为。在这类合同中，当事人在形式上或表面上达成的协议并非真正的意思，而隐藏的非法目的才是其追求的真正目标，合法的形式是掩盖非法目的的一种手段而已，正因为目的的非法导致合同的无效。实践中应当区分合同形式上与实质上有差别的情况，合同的形式错误并不必然导致合同无效，只要认定其合同的真正类别即可。

4、损害社会公共利益的合同

无论是《民法通则》还是《合同法》，都把不得损害公共利益作为基本原则，在外国民法中，把公序良俗原则作为民法的基本原则，包括公共秩序和善良风俗两个方面。我国学者大都把公共利益原则与公序良俗原则作为同一问题进行研究。

违反社会公共利益或公序良俗的合同无效，这是各国通行的原则。这是民法上地位极高的原则，具有修正和限制私法自治的功能，在调节个人利益和公共利益的冲突时，能侧重维护社会公益的实现。该原则的内涵和外延比较模糊，而且具有与时俱进的特点，真是如此，可以弥补在立法时不能充分全面预见的损害国家、社会公共利益的行为，填补法律的漏洞。法院可以在必要的时候，在缺乏明确的禁止性规定时，直接援引该原则来认定相应行为的无效。

《民法通则》第7条规定：“民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益。”但依学理通说，我国现行法所谓的“社会公共利益”及“社会公德”在性质和作用上与公序良俗相当。“社会公共利益”相当于“公共秩序”，“社会公德”相当于“善良风俗”。[53]德国学者哈伯施特隆普夫（Haberstrumpf）将善良风俗表述为：“一切公平和正义的思想者的礼仪感。” [54]而所谓公共秩序，是指一种强制性规范，是当事人意志自由的对立物，其本质在于反映和维护国家的根本利益。[55]公共秩序分为政治公共秩序和经济公共秩序。政治公共秩序的目的在于保护社会的基本结构，使之免受合同当事人个人意志的侵犯，其保护的目标是国家、家庭和社会公共道德。经济公共秩序，是指为了调整当事人之间的契约关系，对当事人之间的财产或交换进行干预，其目的在于使双方当事人的交换关系更为平等，或者是为了更好地维护社会整体利益。[56]公序良俗违反的效果，为该民事行为绝对无效。此系判例学说一贯的立场。所谓绝对无效，指从该民事行为成立之时起，当然、确定、全部无效，无论何人均可主张其无效。绝对无效，对于违反政治的公序及违反经济的公序中的指导的公序，均不发生问题。惟独对于违反经济的公序中的保护的公序，则有可能不利于应受保护一方的利益。因此，在违反保护的公序的情形下，法院改采相对无效：使受保护一方有主张无效的权利；在无效的范围上，从全部无效改为部分无效，亦即依应受保护一方的利益，仅认定违反公序良俗的条款无效，而使其余条款继续有效；并允许有权主张无效的一方可以溯及地予以追认。在公序良俗违反的效果上承认相对无效，就使法院获得更大的机动性，可以更好地协调当事人之间的利害关系，达到保护经济上的弱者的目的。[57]

5、违反法律、行政法规的强制性规定的合同

违反法律、行政法规强制性规定的合同，又叫违法合同。各国民法均以违法行为作为影响合同效力的重要原因。有学者认为：“虽然有违反法律的强制性规定，但法律对其效力已有具体规定的，不属于此所谓违法，应属于法律具体规定原因（如欺诈、胁迫等）。据此，我国民法上，影响合同效力的违法，仅指合同的内容违法；合同的目的违法；合同损害了社会公共利益。”[58]但损害公共利益的合同已经作为一个独立影响合同的效力的原因，所以，应该在更小的范围内，即合同的内容和目的违法的范围内进行讨论。具体地说，

首先，合同必须是违反法律行政法规的规定，这里强调的是所适用的规范性文件的范围。根据我国有关法律的规定，法律是全国人民代表大会及其常委会依法定程序制定的规范性文件，行政法规是国务院按照法定程序制定的规范性文件。法律和行政法规，都是在全国范围内具有法律效力（特殊情况下例外）。合同违反法律和行政法规的强制性规定，构成无效。其次。必须是违反强制性规定。这是侧重规范的性质的规定。按照法律的一般原理，涉及国家一般利益、公共秩序、市场交易安全等事项，法律设强制性规定，而仅关系当事人自身利益的事项，法律设任意性规定。“作为影响合同效力的违法，仅指违反强行性规定，而违反任意性规定的不称为违法。”[59]强制性规定是指无条件的必须遵守的规范，不允许当事人自行协商解决，只允许执行法律的规定的规范。一般情况下包括禁止性规范和义务性规范。有学者就认为，《合同法》第52条第5项关于合同无效的“法律、行政法规的强制性规定，就是指法律、行政法规中的义务性和禁止性规范，也即规定当事人必须为一定行为或者不为一定行为的规范。”[60]但有些虽然也是违反了法律法规的强制性规定，但法律规定了对其处罚的相应内容，而且处罚足以制裁该行为的，就没有认定该行为无效的必要。而且，在法律和行政法规的强制性规定中，有些内容是行政管理方面的规范，属于行政管理法规，如果依据这些规定来认定合同无效，就可能造成以行政规定处理民事法律行为（合同效力）的结果，是法律关系的混乱。因此，在排除以上情况外，我们可以认为，违反了法律、行政法规中民事法律规范的有关效力的强制性规定的合同，是无效的合同。

当事人订立合同的目的显然是为了进行交易，法律对合同效力方面的规定显然不能与此违背，这在认定合同效力时是一个很重要的问题。从当前市场经济为主要资源配置模式的前提下，从经济流动的趋势，甚至从最基本的法律推理是权利推理的角度来讲，订立合同的目的都是鼓励交易的，因此认定合同有效和维护交易安全是基本原则。根据合同法理论及《合同法》中对合同效力的相关规定来看，在人民法院或者仲裁机构作出合同无效的认定之前，该合同应该是有效的。因此笔者认为只有当当事人一方向法院或者仲裁机构提出认定合同无效的请求或主张时，人民法院或仲裁机构才能确认合同无效。之所以坚持认为必须经当事人的申请或请求，主要是认为人民法院或仲裁机构不要主动去否认合同的效力。只要是不存在损害国家、集体或社会公共利益，都应充分尊重当事人的意愿，对于某些不符合法定形式而又已履行或正在履行的合同，并无必要去宣告其无效。但如果合同损害了国家、集体或者社会公共利益的，由于缺乏合同无效的请求权主体，所以允许人民法院或仲裁机构主动认定其无效。这并不是说人民法院或仲裁机构对任何合同都可以主动干预其效力，而是由于请求权主体缺位而造成的。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

六、余 论

从合同效力的角度来看，合同也是可以划分等级的，有效与无效分别是合同效力状态的两极。从效力正态的角度来看，有效合同的效力等级最高，其次是可撤销、可变更合同，因为在相对人不主张或消极对待的情况下，合同通常

是以有效的结果存在的，只有相对人以向法院提出申请的时候，才有可能改变合同效力的原来状态，所以这类合同在效力等级方面更倾向与有效合同一边。而效力待定合同的效力是更接近于无效合同的，原因在于如果追认权人不采取积极追认的行为或行为人的身份发生质的变化（成为真正权利人），该合同是属于无效的。这与可撤销合同不同，在可撤销合同中，如果相对人知情后不作明确的表示，合同是以有效状态发展和存在的，而在效力待定合同中，如果追认权人在知情后不作明确的表示，合同则会沦为无效。所以，在效力等级方面。效力待定合同更倾向于无效合同，效力最低的显然是无效合同，因为他的合同效力自始不存在。从合同效力的等级排列来看，可以发现其中蕴藏的很多社会和经济的评价问题，与前文合同效力根源探讨相结合，可以发现，效力等级高的合同所体现的社会承认的正当利益也就越高，这不是在量的角度评价这种利益，而是从它存在的必然性角度，有效的合同是体现社会需要和经济发展的，是促进利益正常、正当循环、增加的积极的形式，这也是合同存在的价值。

或许我们也可以从另外的一个角度审视合同的效力等级问题，这个角度也可以看成是当事人意思自治目的实现的程度，如果当事人的意思能够在绝大程度上得到实现，那么就可以认定他们之间所签定的合同的效力等级是较高的，否则就是较低的。影响这个问题的因素，主要也是两个方面，第一是当事人意思交流的充分性，当然这种意思表达首先要具备真实意思的特质，越真实越具体的意思表达一致，就越能够明确反映当事人的意愿的交流，避免了因约定不明导致的一系列不必要的问题，这些问题有时甚至直接影响到合同的根本，明确、具体、详细的约定，为合同的成立奠定了一个良好的基础，也当然地保证了较高效力等级的实现；第二个方面是当事人意志和国家意志的契合度，一个基本符合国家意志或统治阶级意志的当事人的意志约定，也基本能得到国家意志的认可和保护，用法律语言表达就是认定有效并由国家强制力保证履行。一个与国家意志背道而驰的当事人的意志约定，其命运是导致无效的法律后果。应该说，作用在合同上的力，不论它是法律的力还是道德的力，亦或是其他性质的力，起来源是来自于合同的外部，是建立在对合同的评价基础之上的，但正如同这种来自外部的因素作用于合同的情况一样，合同本身的性质决定了合同如何承载这种外来的作用，合同体现了怎样的利益流转，反映了怎样的意志趋向，代表了怎样的道德规划，都是合同本身决定的问题。在我们已经洞悉了法律评价标准的时候，如何适宜的利用这种标准，最有效的实现合同的作用，达成既定的目标，这是我们在实践中需要认真对待的问题。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

参考文献

[1]胡长清：《中国民法债篇总论》，商务印书馆，1943年版。

[2]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版。

[3]孙森焱：《民法债篇总论》，自刊，1988年版。

[4]罗结珍译：《法国民法典》（下册），法律出版社，2005年版。

[5]《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书总编辑委员会《法学》编辑委员会编，中国大百科全书出版社，1984年版。

[6]程合红：《论新合同法中合同的效力》，载《北京科技大学学报〈社会科学版〉》（第15卷）第4期。

[7]尹田：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年版。

[8][德]海因·克茨：《欧洲合同法》，周忠海译，法律出版社，2001年版。

[9]吕世伦：《西方法律思想源流论》，中国人民公安大学出版社，1993年版。

[10][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆，1996年版。

[11][德]康德拉•茨威格特、海因•克茨：“合同法中的自由与强制”，孙宪忠译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第9卷，法律出版社，1998年版。

[12][日]内田贵：“契约的再生”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第4卷，法律出版社，1996年版。

[13][美].L.L.富勒：“合同损害赔偿中的信赖利益”，韩世远译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第7卷，法律出版社，1997年版。

[14][美]A.L.科宾：《科宾论合同》（上），王卫国等译，中国大百科全书出版社，1997年版。

[15][法]莱尼•达维：《英国法和法国法》，潘华昉等译，中国政法大学校内用书，1984年8月版。

[16]谢怀轼等著：《合同法原理》， 法律出版社，2000年版。

[17]王利明、崔建远著：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社，1996年版。

[18]王家福主编：《中国民法学•民法债权》，法律出版社，1991年版。

[19]梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1998年版。

[20]尹忠显主编：《新合同法审判实务研究》，人民法院出版社，2006年1月出版。

[21]崔建远主编：《新合同法原理与案例评释》（上册），吉林大学出版社，1999年5月第1版。

[22]李永军著：《合同法》（第二版），法律出版社，2005年7月版。

[23]杨振山主编：《民商法实务研究》（合同卷），山西经济出版社，1994年版。

[24]梁慧星：《关于中国统一合同法草案（第三稿）》，载《民商法论丛》（第7卷），法律出版社，1997年版。

[25]周枏著：《罗马法原论》（上册），商务印书馆，2002年12月版。

[26]梁慧星：《如何理解合同法第51条》，《人民法院报》，2000年1月8日。

[27]我妻荣（日本）主编：《新法律学辞典》，中国政法大学出版社，1991年中文版。

[28]孔祥俊：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社，1999年版。

[29][德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版。

[30]李仁玉等著：《合同效力研究》，北京大学出版社，2006年版。

[31]王军编著：《美国合同法》，中国政法大学出版社，1996年版。

[32]邓辉、许步国主编：《合同法学》，中国民主法制出版社，2004年版。

[33]王利明、奚晓明主编：《评论合同法》，人民法院出版社，2004年第二辑。

[34]梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版。

[35]王利明著：《民法总则研究》，中国人民大学出版社，2003年版。

[36]刘得宽著：《民法总则》，中国政法大学出版社，2006年版。

[37]刘定华、屈茂辉主编：《民法学》，湖南人民出版社、湖南大学出版社，2002版。

[38]郑云瑞编著：《民法总论》，北京大学出版社，2004年版。

[39][法]雅克·盖斯旦等著，陈鹏等译，《法国民法总论》，法律出版社，2004年版。

[40][德]卡尔·拉伦茨著，王晓晔等译：《德国民法通论》（下册），法律出版社，2002年版。

[41]王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年版。

[42]黄立著：《民法债篇总论》，中国政法大学出版社，2002年版。

[43]渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社，2006年版。

[44]郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社，1999年版。

 

 

致 谢

 

本人在攻读硕士学位期间，有幸聆听了山东大学法学院谢晖、刘保玉、孙新强、秦伟、董翠香、徐伟敏、崔立红、李洪武、孙玉芝、姜作利等诸位老师富有个性又极具文化底蕴的授课，不但学习了知识，而且开拓了视野，提高了研究和分析问题的能力，在此深表感谢。同时感谢负责研究生管理的江老师和刘老师付出的辛勤劳动，我将铭记于心。

特别需要感谢的是，有幸得到我的导师梁慧星教授对我的悉心指教以及刘保玉教授的审核，帮助我完成学位论文的写作，使我感受到研究的快乐，希望以后还能有机会继续向梁老师和刘老师请教。

感谢我的家人多年来对我的容忍和关爱，我会继续努力，不辜负你们的期望。

              于  柱

                 2006年8月9日 

攻读硕士学位期间发表的学术论文目录

1、《消费储值的利益分析和法律思考》：

发表于《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2005年第十八卷增刊，第26页，2005年7月15日出版，国际标准刊号ISSN1002-3194，国内统一刊号CN37-1104/C。独立创作。

2、《英美法中“正当持票人”之探究》：

发表于《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2005年第十八卷增刊，第33页，2005年7月15日出版，国际标准刊号ISSN1002-3194，国内统一刊号CN37-1104/C。独立创作。

3、《对受贿罪基本犯罪构成中客观要件的再认识》：

发表于《当代教育研究》2006年2月第Ⅱ卷第1期总第5期，第40页，2006年2月出版，国际标准刊号ISSN1672-7711，国内统一刊号CN37-1421/Z。独立创作。